Ⅰ. 증거개시제도
1. 도입과 배심재판과의 연관성
형사소송법 개정으로 올해 1월1일부터 증거개시제도가 시행되고 있다. 증거개시(Discovery)제도는 영미법에서 유래하는 제도로서 당사자주의를 대폭 강화한 현행법의 공판중심주의적 사고의 산물이라고 볼 수 있다.
미국의 증거개시제도나 증거관련 원칙들은 배심재판에서 발달한 것으로 배심원들은 법적 전문지식이 없는 일반시민들이어서 미리 준비절차에서 쟁점의 정리와 증거의 수집이 이루어져야 할 필요성이 있었다. 우리나라도 올 해 1월1일부터 ‘국민의형사재판참여에관한법률’이 시행되게 되었고, 미국에 비해 여러모로 제한적이기는 하나 향후 국민의 형사재판 참여(배심)제도가 본격화될 전망이므로 형사소송법 개정을 통한 배심제도 및 증거개시제도의 동시 도입은 시기적절한 입법인 것으로 평가할 수 있다.
2. 증거개시의 근거
가. 민사소송의 경우
우리나라 민사소송법에는 미국의 민사소송절차에서처럼 당해 사건에 관련된 자료나 정보를 법관의 관여없이 알아낼 수 있는 이른바 ‘당사자의 정보수집권 보장’이라는 의미의 전형적인 증거개시제도는 없고, 다만 민사소송법상의 문서제출명령제도가 일정 부분 증거개시제도의 기능을 담당하고 있다. 따라서 일방 당사자가 문서를 소지하지 않는 경우 법원에 문서제출명령을 신청하거나 송부촉탁을 신청하는 방법이 있을 뿐이다.
나. 형사소송의 경우
형사소송법 개정 전 우리 헌법재판소는 ① 확정된 형사재판기록의 열람·등사와 관련해서는 정부가 보유하고 있는 ‘정보에 대한 국민의 알 권리’에서, ② 수사기록에 대한 열람·등사와 관련해서는 피고인에게 보장된 ‘변호인의 조력을 받을 권리’에서 각 도출하여 인정했고, 이와 같은 헌법재판소의 결정에 부응하여 개정법은 증거개시제도를 도입하여 피고인 또는 변호인이 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 열람 등사 등을 신청할 수 있도록 했고, 이에 상응하여 검사도 피고인 또는 변호인에게 증거개시를 요구할 수 있도록 했다.
3. 증거개시의 법적 성질
가. 검사의 증거개시의무
미국의 경우, 피고인은 당해 사건과 관련된 증거 또는 기타 자료에 대한 검찰 측의 증거개시를 청구할 권한을 가진다. ① Brady v. Maryland 판결에서 법원은 피고인의 증거개시 요구가 있음에도 불구하고 검사가 유·무죄 여부 결정이나 형량결정에 있어 피고인에게 유리한 증거를 개시하지 않는 행위는 적법절차에 위반된다고 판시했고, ② Kyles v. Whitley 판결에서 법원은 검찰이 소지하거나 관리하고 있지 않은 증거라 할지라도 피고인에게 유리한 증거를 적극적으로 찾아서 개시해야 한다고 판시하기에 이르렀다.
우리나라는 개정 형사소송법에서 검사의 증거개시의무에 대한 구체적인 실정법적 근거를 마련했다. 증거개시제도에 있어 검사의 책임은 종래 논의돼 온 검사의 객관의무와 궤를 같이하는 것으로 판단된다. 다만, 검사의 객관의무가 모든 증거와 정황을 고려해서 피의자의 혐의 유·무를 가리는 수사절차와 피고인의 유죄를 입증하기 위해 소송당사자로서 기능하는 재판절차에서 전적으로 동일할 수는 없는 만큼, 우리의 소송구조와 소송절차전반과 관련해 검사에게 요구되는 객관의무의 정도와 범위를 합리적인 범위에서 설정할 수 있도록 보다 구체적인 논의가 필요하다.
나. 피고인측의 증거개시의무
우리나라는 개정 형사소송법 제266조의 11에서 피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사를 명문으로 인정했다. 검사의 증거개시의무는 피의자, 피고인의 재판을 받을 권리 또는 변호인의 조력을 받을 권리 등 헌법상의 기본권에 근거하여 명문의 규정 없이도 헌법재판소의 결정으로 인정돼 왔으나 피고인 측의 증거개시의무는 헌법의 기본원리나 기본권에 근거하고 있다고 보기는 어렵다.
개정 형사소송법 또한 제266조의 3에서 ‘공소제기 된 사건에 관한 서류 또는 문건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 미칠 수 있는 서류 등’에 대해서 검사의 증거개시의무를 규정하는 한편, 제266조의11에서는 ‘피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재, 심신상실 또는 심신미약 등 법률상, 사실상의 주장을 한 때’에 피고인 측의 증거개시의무를 규정하는 등 그 범위를 다르게 정하고 있다.
미국에서와 같이 피고인 측의 증거개시는 검사의 증거개시에 비해 좁은 범위에서 인정된다고 보아야 하고 이것이 소송에서 당사자 간의 불균형을 해소해서 실질적인 당사자주의를 실현하고자 하는 증거개시제도의 도입취지에도 부합한다고 할 것이다.
Ⅱ. 디지털 증거개시제도
1. 디지털증거의 특징과 디지털포렌식
일반적으로 디지털 증거는 불가시성, 취급상의 취약성, 대량성이라는 특징이 있는데 이러한 디지털 증거의 특징에 착안해 디지털포렌식(Digital Forensics)분야가 최근 각광을 받고 있다. 디지털포렌식은 “전자적으로 처리되어 보관·전송되는 디지털 데이터를 적법한 절차와 과학적 기법을 사용해 수집·분석해서 증거로 제출하는 제반 행위”로 정의되고 있다. 이러한 디지털포렌식의 영역은 광범위할 뿐만 아니라 그 유형도 다양하다. 물리적인 저장매체인 하드디스크, 플로피디스크, 각종 보조기억장치에서 증거를 수집하고 분석하는 디스크포렌식, 네트워크를 통하여 전송되는 데이터나 트래픽을 분석하거나, 접근로그, 네트워크 환경 등을 조사해 단서를 찾아내는 네트워크포렌식, PDA, 휴대폰 등 휴대용 디지털 장비에서 필요한 정보를 확보하여 분석하는 휴대용정보기기포렌식 등이 중요한 분야로 부각되고 있다.
2. 디지털 증거개시의 특수성
가. 수정 필요성
개인용 컴퓨터와 전자우편, 메신저, UCC 등의 등장과 함께 디지털 증거개시(E-Discovery라고 함)는 매우 중요한 의미를 갖게 되었다. E-Discovery의 특수성은 디지털 증거의 특수성과 매우 밀접한 관련이 있다. 우선 E-Discovery의 대상물인 디지털증거는 그 양이 엄청나다는 것이다. 통상 1기가바이트만 해도 1.5톤 트럭 한 대 분의 자료가 출력되며, 2테라바이트는 웬만한 대학의 도서관에 소장된 책자 전부의 분량에 해당한다. 그러므로 이러한 방대한 양의 정보에서 有意味한 정보를 추출해내야만 하는 책임을 누가 질 것인가, 그 비용은 누가 부담할 것인가의 문제 등이 파생하게 된다. 둘째로 E-Discovery 관련 절차는 통상 포렌식 전문가에 의해 수행되며, 유사시 전문가 증인(Expert Witness)으로 법정에 출석하여 증언을 해야 하는 부담을 지기도 한다. 이러한 Expert Witness는 통상 당사자로부터 중립적인 위치에 있는 자일 경우가 많으나 어느 일방 변호사의 업무를 지원하는 보조자일 경우에는 이들의 활동이나 노력의 결과물을 변호인의 그것과 같은 수준에서 평가할 수 있는지 등의 문제가 있다.
나. 제작형태의 중요성
디지털증거는 주로 문서가 만들어지는 과정에 관한 정보인 소위 메타데이터와 문서가 완성되기 전 초고들에 관한 정보와 문서에 포함된 전자식 주석 등 이른바 ‘Embedded Data’를 포함하는 경우가 많다. 증거 개시를 요청하는 측에서는 다양한 정보를 확보할 가능성이 더 큰 이른바 전자적 형식으로 저장된 정보를 선호할 것이다. 그러므로 E-Discovery와 관련하여서는 문서의 제작형태가 매우 중요한 고려대상이 될 수 있다.
다. 증거에의 접근가능성
전자적 방식의 문서의 경우에는 쉽게 열람이나 접근이 어려운 문서가 있을 수 있는데 접근이 용이하지 않은 전자문서의 경우, 그 열람에 어려움이 있으므로 추가적인 문제가 발생하게 된다.
Zubulake v. UBS Warburg LLC, 217 F.R.D. 309, 318-19 (S.D.N.Y.2003)에서 법원은 전자적 방식의 데이터를 5가지 종류로 분류하고, 이를 다시 접근이 가능한 경우와, 사실상 접근이 불가능한 경우로 나누어 ① 접근 또는 열람이 가능하다고 여겨지는 것의 경우는 정보가 즉시 사용될 수 있는 형태로 되어 있고, 데이터를 사용하기 위한 시간도 그리 많이 걸리지 않고, 이를 사용하기 위해 복구 작업이나 변형이 필요하지 않은 반면, ② 접근 또는 열람이 사실상 불가능하다고 여겨지는 것은 그 사용을 위해 데이터를 복구해야만 하며, 지워진 데이터는 다시 복구해야 한다는 면에서 이용이 용이하지 않다고 보고, 이를 전제로 접근 또는 열람이 불가능한 전자정보의 경우에는 증거를 개시할 의무가 있는 측에게 그 의무를 면제할 수 있다고 보았고, 만약 증거개시를 요구하는 측에서 증거물을 무리하게 강요한다면, 당사자는 그 전자정보의 접근 등 이용이 불가능하다는 것을 소명할 책임이 있으며, 실체관계의 규명을 위해서 필요하다고 인정되어 법원이 증거물의 제출을 요구하는 경우에도 그 비용을 증거 개시를 요구하는 당사자가 부담하도록 하고 있다.
라. 디지털 증거 훼손
전자적 방식으로 저장된 정보는 위·변조가능성이 많으므로 디지털 증거의 보존과 관련된 이슈가 발생한다. 이러한 문제점을 해결하는 방안으로 소송에의 이행 가능성이 있는 경우에는 당사자에게 증거를 보존하도록 의무를 부과할 것인지, 의무를 부과한다면 그 시점(始點)을 언제로 할 것인지의 문제가 발생한다. 더 나아가 이러한 의무를 지는 당사자가 증거를 고의적으로 조작하거나 훼손했을 경우에는 어떠한 법적 조치를 취해야 하며, 당사자는 이러한 법적 조치에 여하한 방법으로 관여할 수 있는가 하는 점도 중요한 이슈로 부각된다.
Ⅲ. 증거개시제도 효율화를 위한 개선방안
1. 기본방향
오늘날 대부분의 기업 회계 자료들은 모두 전산화돼 있어 실무상 기업 회계 자료 등을 압수수색하거나 데이터베이스 자료를 압수하는 경우가 대부분이다.
미국의 경우, FBI에서 처리되는 사건의 약 50%가 iLOOK이라는 포렌식 도구를 이용해 최소한 1회 이상의 포렌식 분석을 수행하고 있다고 한다. 최근에는 우리나라 형사 판결문에도 ‘인케이스’(서울중앙지방법원 2007. 4. 16. 선고 2006고합1365)라는 포렌식 툴이 등장했다.
2. 비교법적 검토 및 입법론
가. 미국의 경우
미국은 공판 전의 개시에 관해서는 연방 형사소송규칙 제16조가, 공판 후의 개시에 관해서는 연방 형사소송법 제3500조가 각각 이를 규율하고 있다.
미국에 있어서 증거개시의 대상은 검사측이 가지고 있는 증거뿐만 아니라 경우에 따라서 피의자·피고인측의 증거도 포함된다. 미국의 증거개시제도는 적법절차원리 실현의 일환으로 재판의 공정과 피고인의 방어권 보장을 위해 인정되어진 것으로서, 당사자주의 요청에 의한 상호개시가 이루어지는 것이 가장 큰 특색이라고 할 수 있고, 판례는 점차적으로 증거개시의 범위를 확대하고 있다.
나. 일본의 경우
우리나라와 마찬가지로 당사자주의 소송구조와 공소장일본주의를 도입하고 있는 일본은 피고인측의 반대신문 등의 준비 및 반증준비를 위한 증거개시 요청에 대해 수소법원이 소송지휘권을 활용해 당해 증거가 피고인의 방어를 위해 특히 중요하고, 증거개시로 인한 폐해발생의 우려가 부존재하다는 요건이 충족될 때 개개의 사안을 검토해서 개별적으로 증거개시를 허용하고 있다. 다만 현재 일본에서도 근본적인 해결을 위해 입법적 조치를 강구할 수밖에 없다는 쪽으로 의견이 집약되고 있다.
다. 독일의 경우
독일의 경우, 원칙적으로 형사절차의 모든 단계에서 증거개시가 이루어지는데, 다만 수사가 종결되기 전에 변호인의 증거개시에 의해서 수사목적이 위태롭게 될 경우에는 변호인의 증거개시청구권이 제한될 수 있다. 그러나 형사소송법이 예외로 규정하고 있는 증거개시청구권의 제한이 실무에서는 오히려 일상적인 관행으로 굳어져 있어 증거개시청구권의 제한 없는 보장이라고 하는 당초의 목적은 수사 편의 앞에 희생되는 결과를 초래했고, 그 판단기준 또한 애매하다는 비난을 받고 있다
라. 소결
증거개시의 모국이라고 할 수 있는 미국의 경우, 증거개시제도를 민사절차에서는 광범위하게 도입·인정하는 반면, 형사절차에서는 피고인의 방어권 보장이나 실체적 진실발견을 위한 최소한의 필요에서 제한적으로 입법화해 인정하고 있다. 정도의 차이는 있으나 다른 나라들의 입법 태도도 크게 다르지 않다. 그럼에도 불구하고 우리나라 증거개시제도에 관한 입법형태는 독특하다. 현행 민사소송법에는 문서제출명령제도 외에 증거개시제도를 도입함이 없음에도 불구하고, 형사소송법에 전격적으로 포괄적인 증거개시제도를 규정·도입하고 있다는 점이다. 이는 매우 이례적인 입법으로 향후 민사소송법 등 관련 법규 개정시 반드시 고려돼야 할 부분이다. 무엇보다도 개정 형사소송법은 디지털 증거의 급증에 따른 사회 현상에 무감각한 입법이다. 디지털 증거에 대한 근본적인 입법적 보완이 요망된다고 할 것이다.
3. 기술적·제도적 개선방안
디지털 증거를 압수수색하는 주된 이유는 컴퓨터 장치 그 자체를 증거로 하기 위해서가 아니라, 컴퓨터 기억장치에 저장된 데이터의 내용을 범죄 혐의를 입증하기 위한 증거로 사용하기 위해서이다. 컴퓨터 전자기록 자체에 대한 압수수색을 전제로 하지 않고 있는 현행 형사소송법을 보완해서 컴퓨터 전자기록에 대한 압수수색 절차와 방법, 전자기록에 대한 압수수색, 압수된 전자기록의 증거로서 가치를 부여할 수 있는 입법적 보완이 요망된다. 나아가 차제에 디지털포렌식 툴의 국가적 검증, 전문인력 양성, 교육 훈련 등에 대한 충분한 검토 및 시스템화도 반드시 실현돼야 할 과제이다.
가. 디지털포렌식 툴의 국가적 검증기법 개발
미국에서는 법무부 산하의 이른바 국가법무협의회(National Institute of Justice)에서 CFTT
(Computer Forensic Tool Testing) 프로젝트를 주관하고 있다. CFTT의 테스트 결과는 도구 제작자가 툴을 개선하는 것에 도움을 주며, 사용자가 디지털포렌식 도구를 사용하는 데에 있어서 선택의 폭을 넓혀 준다. CFTT는 검증할 도구를 선택하고 체계적으로 만들어진 절차에 따라 도구를 검증하게 되는데 도구의 검증 결과는 보고서로 작성돼 웹사이트를 통해 공개·배포된다
우리나라의 경우에는 이러한 CFTT 제도가 아직 도입돼 있지 않다. 무결성을 보장하고 디지털 증거의 증거로서의 가치를 제고하기 위해서는 포렌식 도구에 대한 객관적, 기술적 검증이 반드시 필요하다. 우리도 법무부 등에 디지털증거를 확보, 분석하기 위한 포렌식 도구의 중립적인 검증기구가 조속히 설치돼야 한다.
나. 전문가 증인(Expert Witness) 육성
전문가는 복잡한 문제를 단순화 할 수 있는 능력이 있는 사람을 말한다. E-discovery나 Digital Forensics의 전문가 또는 전문가적 증인은 검사나 판사에게 자신의 조사결과를 이해시키는 것이 가장 중요한 목표이다.
그러나 상대방측 변호사는 전문가적인 접근이 아니라 일반적인 접근법으로 전문가 증인의 진술을 평가할 것이고, 그에 맞춰 특정한 접근 방식으로 자신의 주장을 전개할 것이다. 그리고 계속해서 바로 전 질문의 대답이 증인에게 어떻게 불리하게 사용될 수 있는지를 재차 질문하거나 평가함으로써 전문가 증인의 신빙성을 집중적으로 훼손하려 할 것이다. 전문가 증인에게 포렌식 즉, IT에 기반한 전문가적인 식견에 더해서 최소한의 법률가적인 자질이 요구되는 이유가 바로 이것이다. 따라서 전문가 증인에게 실체적 진실 발견을 위해 반드시 살아남는 법(Surviving Techniques)을 교육하는 전문 교육기관의 설립이 절실히 요청되는 것이다.
다. 디지털포렌식 전문가 인증제 도입
E-Discovery나 Digital Forensic 환경에서는 디지털포렌식 전문가(Forensic Specialist)의 교육이 필요한데, 이러한 교육은 전방위적으로 이루어져야 한다. 우선적으로 현실의 포렌식은 입법에 투영돼야 하며, 또한 소송관련자, 분쟁관련 당사자 또는 대리인에 대한 교육이 필요하다. 앞서 언급한 CFTT 같은 기구를 설치한다면 같은 기관에서 포렌식 전문가 인증제도를 수립해 일정한 교육을 이수한 자에게 디지털 증거를 취급할 수 있는 자격을 부여하는 방안도 고려될 수 있을 것이다.
