서울고등법원, 2007.8.16, 2007노929

서울고등법원 2007.8.16. 선고 2007노929 판결 【국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(잠입·탈출)교사·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(회합·통신등)교사·국가보안법위반(자진지원·금품수수)】
[미간행]

【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 4. 16. 선고 2006고합1365, 1363(병합), 1364(병합), 1366(병합), 1367(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인 장마이클을 징역 7년 및 자격정지 7년에, 피고인 2를 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 3을 징역 4년 및 자격정지 4년에, 피고인 4를 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 5를 징역 3년 6월 및 자격정지 3년 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 174일씩을 피고인 장마이클, 피고인 2, 3에 대한 위 각 징역형에, 172일씩을 피고인 4, 5에 대한 위 각 징역형에 각 산입한다.
별지 목록 중 제7번부터 제17번까지 기재 각 압수물을 피고인 장마이클로부터, 제1번부터 제3번까지 기재 각 압수물을 피고인 2로부터, 제4번부터 제6번까지 기재 각 압수물을 피고인 3으로부터, 제18번부터 제24번까지 기재 각 압수물을 피고인 4로부터, 제25번 기재 압수물을 피고인 5로부터 각 몰수한다.
피고인 장마이클로부터 19,000,000원을 추징한다.
피고인 장마이클에 대한 이 사건 공소사실 중 ① 2004. 6. ‘최고위원 선거이후 중앙당 동향’, ‘민주노동당 제17대 총선 평가’ 및 ‘2003년 사업평가’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2004. 8. ‘2004. 8. 정리’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ③ 2005. 5.경 ‘사업보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ④ 2005. 8. ‘자주와 평등을 위한 서울모임(준) 결성식’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑤ 2005. 11.경 ‘1030 서울모임(준) 제5차 운영위원회’라는 제목의 문건 등에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑥ 2006. 5. 1.경 ‘2006. 4.’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑦ 2006. 5. 중순경 ‘0605 사업 보완보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 각 무죄.
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 ① 2004. 8. ‘2004. 8. 정리’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2005. 8. ‘자주와 평등을 위한 서울모임(준) 결성식’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ③ 2005. 11.경 ‘1030 서울모임(준) 제5차 운영위원회’라는 제목의 문건 등에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ④ 2006. 5. 1.경 ‘2006. 4.’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑤ 2006. 5. 중순경 ‘0605 사업 보완보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 각 무죄.
피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 2004. 6. ‘최고위원 선거이후 중앙당 동향’, ‘민주노동당 제17대 총선 평가’ 및 ‘2003년 사업평가’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 무죄
피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 2005. 5.경 ‘사업보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 무죄.
원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 또는 법리오해
(라) 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
위법한 처분이 이루어진 상태 하에서 수집된 증거, 특히 진술증거는 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하였는지 여부와 관계없이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 하는데, 이 사건에서 검찰이 공동변호인 중의 1인인 김승교 변호사에 대하여 한 위법한 접견불허처분으로 인해 피고인들의 변호인 김승교와의 접견교통권이 침해되었으므로 위 접견불허처분 이후에 작성된 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 그렇지 않다고 하여도 공동변호인단은 공동변호를 위한 유기적 결합체인데 검찰이 공동변호인 중 1인인 김승교 변호사에 대하여 접견을 불허하는 처분을 한 것은 공동변호인단의 원활한 변호 활동에 지장을 초래하지 않았다고 단정할 수 없고, 실제로 이 사건에서 유력한 증거인 피고인 장마이클에 대한 검찰 피의자신문조서는 김승교 변호사에 대한 접견불허처분이 피고인 장마이클의 의사 형성에 영향을 끼쳐서 피고인 장마이클이 진술거부권을 포기하고 진술함으로써 취득된 증거이므로, 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
또한, 피고인들은 국가정보원 이래 검찰에 이르기까지 잠시도 쉴 틈조차 없을 정도로 헌법상 금하고 있는 불리한 진술을 끊임없이 강요받은 점, 피고인 장마이클은 국가정보원에서 당초 협박을 받은 후에 협박에 못 이겨 자백하고 진술서도 작성하였으나 변호인 접견 후에서야 비로소 진술을 거부하거나 부인하기도 한 점, 검찰은 피고인 장마이클이 진술거부권을 행사하자 변호인의 접견과 참여 및 접견 비밀을 각종의 유·무형의 방법으로 침해하고 매일 피고인 장마이클을 소환하고도 단지 진술거부권을 행사한다는 이유로 조서도 작성하지 않고 구치소로 수감시키는 것을 반복한 점, 피고인 2는 끝까지 진술거부권을 행사한다는 이유로 중형을 구형하겠다는 협박을 받았고 실제로 원심에서 검찰은 피고인 2에게 피고인 장마이클과 같은 구형을 한 점, 나머지 피고인들은 검사의 위법·부당한 회유와 강요를 이기지 못하고 결국 허위의 진술을 한 점, 검사는 변호인 김승교에 대한 접견을 불허했을 뿐만 아니라 변호인의 접견교통권, 변호인 참여권 등에 대한 갖가지 위법·부당한 압박을 행함으로써 피고인들이 실질적으로 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 점, 검찰 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌다는 데에 대하여 검사의 입증이 부족한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
(바) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여
국가정보원에서 최초 이미징 작업 시 해쉬값을 작성하지 않았다는 증인 공소외 5의 증언 등에 비추어 볼 때 국가정보원에서 1차로 진행된 디지털 증거에 대한 포렌식 복구 수사과정에서 디지털 원본 매체의 변경 가능성이 존재하고, 검사가 국가정보원에서 디지털 증거에 대한 포렌식 복구 수사를 어떻게 진행하였는지에 관하여 제대로 된 입증을 아니한 이상, 검찰에서 2차로 진행된 포렌식 복구 수사로써 독립적으로 디지털 원본 매체의 무결성을 절차적으로 기술적으로 보장하고 있다고 볼 수 없는 점, 검찰 수사관인 증인 공소외 5는 검찰 수사과정에서 거의 혼자서 이 사건 디지털 증거에 대한 분석 작업을 하였다고 진술하는데 공소외 5 혼자서 검찰 수사기간 내에 이 사건 디지털 증거를 분석·처리한 결과만으로는 이 사건 디지털 증거 처리의 결과를 신뢰하기가 매우 어려운 점, 포렌식 복구 과정에 대한 전문가가 별로 없는 점을 감안할 때 이 사건 검찰 이미징 작업은 공소외 5의 개인 차원에서 이루어졌다고 해도 과언이 아니므로 그 자체로 신뢰성을 배척해야 마땅한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 압수물인 원본 디지털 저장매체로부터 출력된 문건 내용이 원래의 데이터 내용과 다름없이 수집, 제출되었다고 보기 어려우므로, 위 문건은 증거능력이 없다.
또한 피의자는 자신에게 불리한 증언을 하지 않을 권리가 있으므로 암호화된 파일의 암호를 진술하지 않을 권리가 있는데, 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압에 의하여 임의성 없는 진술을 통해 이 사건 원본 디지털 매체의 암호를 획득했으므로, 이러한 위법한 암호 획득에 따라 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건은 증거능력이 없다.
나아가 이 사건 출력된 문건들 중 전문증거의 경우 형사소송법 제313조 제1항에 따라서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에만 증거로 사용할 수 있는데 이러한 증명이 되지 않았으므로 증거능력이 없다.
(2) 양형부당
피고인들에 대한 형은 무거워 부당하다.

나. 검사
(1) 사실오인 또는 법리오해
(바) 영사가 작성한 사실확인서의 증거능력에 대하여
이 사건 영사증명서는 모두 중국 공공기관에서 발행하는 공문서 등 구체적인 자료에 근거해 사실관계를 확인해 주는 것이므로 변호인이 이를 증거로 사용하는데 동의하지 않았더라도 형사소송법 314조나 315조에 의하여 당연히 증거능력이 있다.
(사) 변호인의 접견 제한과 검찰의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
원심은 검찰에서 변호인 김승교의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 접견을 제한한 2006. 11. 25. 작성된 피고인 2에 대한 8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 8회 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 판단했으나, 피고인 2, 3, 5는 위 접견제한 처분이 내려지기 전날인 2006. 11. 24. 변호인 접견을 하고, 2006. 11. 25.에도 피고인 2는 조사 직후에, 피고인 3, 5는 각각 조사 도중에 변호인 접견을 함으로써, 피고인 2, 3, 5는 모두 변호인의 조력을 받을 권리를 행사하였으므로, 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 있다.
(2) 양형부당
피고인들에 대한 형은 가벼워 부당하다.

2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(4) 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
변호인 김승교에 대한 접견불허처분으로 인하여 그 이후에 작성된 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 없는지에 대하여, 원심은 원심 판결문 제260쪽부터 264쪽까지 설시한 바와 같은 근거를 들어 변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어진 것이므로 그 증거능력이 없고, 그 밖의 피의자신문조서는 피고인들이 변호인 김승교를 제외한 다른 변호인들과 접견교통을 함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받은 상태에서 작성된 것이므로 그 증거능력이 있다고 판단하였는바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합해 볼 때 원심의 판단은 정당하다.
또한, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인들은 모두 원심에서 자신들에 대한 검찰 피의자신문조서의 진정 성립을 인정한 사실, 피고인들은 모두 여러 차례에 걸쳐 검찰에서 신문을 받았는데, 그 신문조서를 보면 피고인들은 신문을 받을 때마다 검사로부터 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지받은 후 진술거부권 고지 확인서에 서명을 하고 무인을 찍었고, 조사의 시작 시각과 종료 시각, 신문조서의 기재 내용의 정확성, 신문조서의 수정 요구에 대한 거절 사실 및 변호인 접견 요구에 대한 거절 사실을 기재하는 조사 과정 확인서에 자필로 내용을 기재하고 무인을 찍었으며, 해당 조서의 각 면에 간인하고 말미에 서명하고 무인을 찍은 사실, 피고인 2, 5는 검찰에서 조사를 받은 때 대부분 진술을 거부한 사실, 피고인 장마이클, 피고인 3, 4는 검찰 신문 과정에서 일부 신문사항에 대해서는 진술을 거부하거나 자신의 범행을 부인하고 자신에게 유리한 진술을 한 사실, 피고인 3은 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점이나 부당한 대우를 받은 적이 있었느냐는 질문을 받고 없었다고 답변한 사실( 2006고합1364 공판기록 218쪽), 피고인 4도 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점이나 부당한 대우를 받은 적이 있었느냐는 질문을 받고 없었다고 답변한 사실( 2006고합1366 공판기록 176쪽), 피고인 5는 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점은 없었느냐는 질문을 받고 강압이나 협박은 없었지만 진술거부와 관련해서 진술거부의 문서에 대해서는 조서를 작성할 수 없다는 정도까지 이야기를 들었고 그 이전에 국가정보원에서도 그와 같은 이야기를 들었기 때문에 진술거부의 취지에 대해서는 심정적으로 불편했다고 답변한 사실( 2006고합1367 공판기록 190쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같이 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’ 외의 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인들이 변호인들의 조력을 실질적으로 받은 상태에서 작성된 점을 보태어 보면, 피고인들의 검찰 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다고 인정된다.
따라서 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’ 외의 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인들이 그 진정 성립을 인정하고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌으므로 모두 증거능력이 있으므로, 이 부분에 대한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(6) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 검사는 피고인 장마이클로부터 압수한 디지털 저장매체(증제16호, 증제31호, 증제32호, 증제50호, 증제54호, 증제56호, 증제58호, 증제59호, 증제60호, 증제63호, 증제68호, 증제69호, 증제77호, 증제79호, 증제80호, 증제81호, 증제82호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 1권, 3권, 4권, 7권, 9권부터 14권까지, 16권부터 24권까지), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 처 공소외 7이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{고양시 일산구 주엽동 (상세주소 생략)}에서 위 증제16호, 증제31호, 증제32호, 증제50호, 증제54호, 증제56호, 증제58호, 증제59호, 증제60호, 증제63호를 압수하여 위 저장매체 일부를 복제한 다음 공소외 7로 하여금 서명하게 하여 위 저장매체를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,121쪽~1,126쪽, 7,121쪽~7,124쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인이 운영하는 회사{서울 강남구 역삼동 (상세주소 생략)(명칭 생략)주식회사}에서 위 회사 직원인 공소외 8이 입회한 상태에서 위 증제68호, 증제69호, 증제77호를 압수하여 봉인한 후 2006. 10. 27.과 2006. 10. 30일에 각각 위 피고인이 입회한 상태에서 위 저장매체 일부의 봉인을 풀고 이를 복제한 다음 다시 이를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,142쪽~1,143쪽, 7,184쪽~7,185쪽, 7,203쪽~7,204쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인을 체포한 후 위 피고인이 소지하고 있던 위 증제79호, 증제80호, 증제81호, 증제82호를 압수하여 위 저장매체 일부를 복제한 다음 위 저장매체를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,144쪽~1,146쪽, 7,158쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 29. 위 피고인이 입회한 상태에서 위와 같이 위 피고인의 집에서 압수한 저장매체 일부의 봉인을 풀고 이를 복제한 다음 다시 이를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 7,191쪽~7,193쪽), 검사는 피고인 2로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권, 24권), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 집{서울 강서구 등촌동 (상세주소 생략)}에서 위 피고인의 처인 공소외 9가 입회한 상태에서 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 압수한 후 공소외 9로 하여금 서명하게 하여 봉인한 사실(2006형제123228호 수사기록 948쪽~949쪽, 994쪽~995쪽), 국가정보원에서는 공소외 9의 서명과 봉인이 훼손되지 않았음을 위 피고인에게 확인시킨 다음 위 피고인이 입회한 상태에서 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 복제한 후 위 피고인으로 하여금 서명하게 하여 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 다시 봉인한 사실(2006형제123228호 수사기록 995쪽, 1,523쪽~1,528쪽), 검사는 피고인 3으로부터 압수한 피고인 3 증제2호, 증제12호, 증제18호, 증제20호, 증제21호, 증제22호를 증거로 제출한 사실(별책 23권, 25권), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 처인 공소외 10이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{서울 종로구 명륜동 (상세주소 생략)}에서 USB 메모리 1개를 압수하여 봉인하고 역시 공소외 10이 입회한 상태에서 위 피고인의 집 인근에 주차되어 있던 위 피고인의 차량 (차량번호 생략)에서 3.5인치 플로피 디스켓 1개를 압수하여 봉인한 사실(2006형제123227호 수사기록 818쪽~820쪽, 3,856쪽~3,858쪽), 국가정보원에서는 위 피고인이 입회한 상태에서 위 USB 메모리의 봉인을 해제하여 위 USB 메모리를 복제한 다음 복제한 USB 메모리에서 피고인 3 증제2호, 증제12호, 증제18호를 출력하여 압수하고 위 플로피 디스켓의 봉인을 해제하여 위 플로피 디스켓을 복제한 다음 복제한 플로피 디스켓에서 피고인 3 증제20호, 증제21호, 증제22호를 출력하여 압수한 사실(2006형제123227호 수사기록 3,858쪽~3,859쪽), 검사는 피고인 4로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 4 증제3호, 증제17호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권), 국가정보원에서는 2006. 10. 25. 위 피고인이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{고양시 일산동구 장항동 (상세주소 생략)}에서 피고인 4 증제3호를 압수하여 봉인하고 역시 위 피고인이 입회한 상태에서 위 피고인 4의 집 지하주차장에 주차되어 있던 위 피고인의 차량 (차량번호 생략)에서 피고인 4 증제17호를 압수하여 봉인한 사실(2006형제124300호 수사기록 278쪽~283쪽), 검사는 피고인 5로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 5 증제38호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권), 국가정보원에서는 2006. 10. 26. 위 피고인의 처인 공소외 11이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{서울 용산구 신창동 (상세주소 생략)}에서 피고인 5 증제38호를 압수하여 봉인한 사실(2006형제124304호 수사기록 786쪽~793쪽), 한편 위 모든 디지털 저장매체들은 봉인된 상태에서 검찰에 송치되었고, 서울중앙지방검찰청에서는 해당 피고인이 입회한 상태에서 봉인된 디지털 저장매체를 풀고 이미징 작업을 마친 후 이를 다시 봉인한 사실( 2006고합1365 공판기록 2,068쪽~2,069쪽, 2006형제123931호 수사기록 15,110쪽~15,158쪽, 2006형제123228호 수사기록 7,862쪽, 2006형제124300호 수사기록 3,629쪽~3,630쪽, 4,032쪽, 2006형제124304호 수사기록 5,201쪽~5,202쪽)을 인정할 수 있다.
위 인정사실과 같이 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 압수, 봉인, 봉인 해제 및 복제를 할 때 항상 해당 피고인 측에서 입회하여 그 과정을 확인한 이상, 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 복제할 때 해쉬값을 작성하지 않았다고 하더라도, 위 디지털 저장매체에 담긴 파일의 내용이 국가정보원의 수사과정에서 변경되었을 가능성은 거의 없다고 봄이 타당하다.
한편, 위 디지털 저장매체에서 출력되어 증거로 제출된 문건의 내용과 위 디지털 저장매체에 담겨 있던 원래의 자료 내용의 동일성에 대하여, 원심은 위 디지털 저장매체에 대한 적법한 검증절차를 거친 다음 원심 판결문 제267쪽부터 269쪽까지 설시한 바와 같은 근거를 들어 위 디지털 저장매체 원본을 이미징한 파일에 수록된 컴퓨터 파일의 내용이 압수물인 디지털 저장매체로부터 수사기관이 출력하여 제출한 문건들에 기재된 것과 동일하다는 점이 확인되었다고 판단하였는바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합해 볼 때 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
나아가 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적으로 이 사건 디지털 저장매체의 암호를 획득했는지에 관하여 보건대, 피고인 5가 원심에서 국가정보원에서 ‘목련’, ‘백유향’, ‘천재왕’, ‘이기자’ 등의 암호를 자신의 진술 없이 알아내었다고 진술한 점( 2006고합1365 공판기록 1,262쪽), 피고인 2도 원심에서 국가정보원 수사관이 암호가 뭐냐고 물어봐서 능력이 있으면 풀어보라고 말했더니 15분 만에 “투쟁”이라는 암호를 알아내 왔다고 진술한 점( 2006고합1365 공판기록 2,099쪽) 등을 고려해 보면, 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 이 사건 디지털 저장매체의 암호를 획득했다고는 보이지 않는다.
그러나, 디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 디지털 저장매체들에서 출력하여 검사가 증거로 제출한 문건 중에서 아래 표에 기재된 53개의 문건은 그 작성자가 원심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으나 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명한 사실을 인정할 수 있다.
[[표] : (생략)]
위와 같은 법리와 위 인정사실에 비추어 보면, 위 53개 문건은 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 해당하므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 있고, 그 밖의 문건은 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 해당하지 않으므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다.
다만 앞서 본 바와 같이 원심에서 이 사건 디지털 저장매체에 대해서 적법한 검증절차를 거친 이상, 위와 같이 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없는 문건의 경우에도 그 문건의 내용이 아니라 문건이 존재한다는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 그 문건의 존재를 증거로 사용할 수 있다.
따라서 피고인들의 위 주장은 위 53개의 문건을 제외한 나머지 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다는 부분에 한해서 이유 있다.

나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(6) 영사가 작성한 사실확인서의 증거능력에 대하여
검사는 원심에서 주중 한국대사관 영사 공소외 1이 작성한 사실확인서를 증거로 제출한 바 있는데, 위 사실확인서에는 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 점과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용(2006형제123931호 수사기록 제70쪽), 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장으로 신분을 위장하여 활동 중인 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구에 있는 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용(2006형제123931호 수사기록 186쪽) 등이 기재되어 있고, 주중 한국대사관의 공인이 찍혀 있다.
검사는 위 공인 부분 외에 위 사실확인서의 내용 부분도 증거능력이 있다고 주장한다.
비록 재외공무원복무규정상 공관장은 공관업무와 주재국 정세 등에 관하여 정기 또는 수시로 보고하여야 하고, 영사관계에관한비엔나협약 제5조에 규정된 영사의 기능에 ‘모든 합법적 수단에 의하여 접수국의 통상, 경제, 문화 및 과학적 생활의 제 조건 및 발전을 조사하고, 이에 관하여 파견국 정부에 보고하여 또한 이해관계자에게 정보를 제공하는 것’이 포함되어 있다고 하더라도, 위와 같은 내용의 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 정한 호적의 등본, 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서나 제2호에서 정한 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서나 제3호에서 정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다.
또한, 위 사실확인서는 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 1의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 형사소송법 제313조에 의하여 증거능력이 인정될 수도 없다.
한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국 거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 한다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결). 이 사건에서 공소외 1이 주중 한국대사관의 영사로서 그 소재가 확실한데도 그에 대한 소환장의 발송과 같은 절차를 전혀 거치지 않은 이상 위 사실확인서 내용의 증거능력과 관련하여 형사소송법 제314조의 ‘외국 거주’라는 요건은 충족되지 않았고, 달리 위 사실확인서가 형사소송법 제314조에 의해 증거능력이 있다고 볼 수도 없다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
(7) 변호인의 접견 제한과 검찰의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인 2, 3, 5가 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어진 것이므로 그 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같다.
검사의 주장대로 하더라도 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문은 변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인 2, 3, 5가 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 시작된 이상, 위 피고인들의 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다고 봄이 타당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 
다. 피고인 최기영의 양형부당 주장 및 피고인 최기영에 대한 검사의 양형부당 주장에 대하여
이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 성행, 지능 및 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워 부당하다고 인정된다.

판사 심상철(재판장) 반정우 나상용