'Law'에 해당되는 글 16건
- 2012.09.27 곽노현 서울시 교육감 고등법원 판결
- 2010.03.25 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(10.3.17시행)(10.9.23시행예정)
- 2010.02.23 저작권법 일부개정법률(안) 입법예고
- 2009.10.21 이적표현물 소지해도 안보면 무죄
- 2009.10.06 조두순 사건 판결문 일부 및 해석 2
- 2009.10.05 음란물 유포, 저작권법, 정보통신망법 2
- 2009.08.23 자유심증주의
- 2009.08.21 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845호 판결
- 2009.08.20 원본 매체와 포렌식 사본 이미지 2
- 2009.05.21 [CEIC 2009] International Data Protection and Privacy Laws
◆ 검찰이 기소한 공소사실의 요지
□ 곽노0은 2010. 6. 2. 실시된 서울시 교육감 선거 과정에서 후보 단일화가 절실하게 되자 다른 후보인 박명0에게 7억 원을 제공하기로 사전에 합의하고 사퇴하게 함으로써 후보 단일화를 이루었음. 곽노0은 교육감 당선 이후 박명0에게 약속한 7억 원 중 2억 원을 제공하였음.
◆ 재판에서 증거에 의하여 인정된 사실관계
□ 검찰의 공소사실 중, 곽노0이 사전에 합의를 하였고 그 합의에 기하여 2억 원을 주었다는 부분은 사실이 아닌 것으로 밝혀졌음.
□ 재판에서 밝혀진 사실에 의하면, 박명0은 후보사퇴 대가로 돈을 먼저 요구하고 결국 곽노0의 측근과 5억 원을 받고 후보사퇴를 하기로 사전에 합의를 한 반면, 곽노0 자신은 후보사퇴와 관련한 박명0의 금전지급 요구를 일관하여 거절하였으며, 측근들의 은폐로 위 합의 사실도 몰랐음.
□ 곽노0과 박명0 사이에 후보 단일화 논의가 시작되자, 박명0 측이 선거비용 보전 명목의 돈을 요구함.
□ 박명0 측의 요구 금액은 “10억→7억→5억”으로 줄어들어 갔음. 곽노0은 박명0의 이야기를 듣고 전화한 유시0의 최종적인 “3억 5천만 원” 제안도 거절함.
□ 박명0의 부탁을 받은 양재0(박명0 선거대책본부장)은 2010. 5. 19. 최갑0(곽노0 선거대책위원장), 이보0(곽노0 회계책임자)을 찾아감. 단일화가 되지 않는 것을 걱정한 최갑0, 이보0은 그 자리에서 5억 원을 주겠다고 승낙하여 박명0이 사퇴하도록 하되, 곽노0에게는 합의사실을 은폐하기로 함.
- 최갑0은 이보0에게 ‘곽노0에게는 비밀로 하라’고 말함. 최갑0은 법정에서 ‘2008년의 교육감선거에서 진보진영 후보 단일화가 되지 않아 공정0에게 간발의 차이로 패배하였으므로 이번 선거에서는 단일화를 성사시켜야 한다는 생각이 절실했는데, 괜히 곽노0에게 돈 이야기를 꺼냈다가 다시 어그러지지 않을까 걱정됐다’고 증언하였음.
□ 박명0이 사퇴하였다는 보고를 받은 곽노0은 박명0의 요구금액이 계속 줄어들다가 결국 돈을 포기하고 명분을 얻어 추후를 도모하기 위해 단일화에 응한 것으로 인식하였다고 진술함.
□ 곽노0은 교육감 당선 후 박명0 측의 이권사업 채택 요구(교과교실제 등), 인사청탁 등을 모두 거절하였음.
- 만약 곽노0이 금전지급합의를 알았다면 교육감의 재량으로 이권사업을 주어 해결할 수도 있는 상황이었음.
- 그러나 곽노0은 그렇게 하지 않고 오히려 박명0과 대립한 결과 박명0이 금전지급합의를 폭로하는 기자회견까지 검토하기에 이름.
- 박명0이 기자회견을 했다면 회계책임자 이보0의 관여 사실만으로도 곽노0은 당선무효가 될 수 있었음. 곽노0이 합의 사실을 알았다면 스스로 당선무효될 위험에 처하게 할 이유는 없음. 곽노0이 위 합의를 몰랐다는 것을 보여주는 유력한 정황임.
□ 선거가 끝난 이후 최갑0, 이보0이 5억 원을 지급하지 않자 박명0은 ① 곽노0의 교육감 집무실을 2차례 찾아가 고성으로 언쟁하였음, ② ‘단일화 협상 경과와 내용’이라는 문건을 만들어서 최갑0에게 제시하고 압박하였음, ③ 곽노0 또는 강경0을 만난 식당에서 고성으로 폭로하겠다고 하고, 대화내용을 몰래 녹음 시도함
□ 곽노0은 2010. 10. 중순경 위 합의사실을 알게 되었음. 그 후에도 곽노0은 최갑0, 이보0에게 ‘당신들이 사고를 쳤으니, 당신들이 책임지라’고 하고, 박명0에게도 금전지급을 거절하였음.
□ 그 후 2010. 11. 17. ~ 12. 4. 박명0를 5차례 만난 강경0이 곽노0에게 ‘박명0이 극도의 경제적 곤궁상태에 있다. 유서를 써놓고 자살한다면 곽노0에게 도덕적 비난이 쏟아질 것이다.’라고 하면서 돈을 주자고 수차례 설득. 곽노0은 2010. 12. 초순경 강경0에게 그렇게 하겠다고 말함.
□ 금전지급액수에 관하여, 강경0은 박명0에게 처음 1억 원을 제안하였으나, 박명0은 ‘1억 원은 말도 안된다. 최소 3억 원은 주어야 한다’고 요구하였음. 그 강경0도 곽노0에게 3억 원을 주어야 한다고 권유하였음.
- 곽노0은 강경0의 위 권유에 반대하였으나, 결국 타협하여 2억 원을 지급하였음.
- 위 2억 원 중 5천만 원은 곽노0의 처가 마련하였고, 나머지 1억 5천만 원은 지인과 친지들로부터 구한 것이어서 곽노0도 경제적으로 넉넉한 처지가 아니었음.
◆ 재판을 통하여 법원이 내린 결론
□ 이 사건은 상대방에게 후보 사퇴를 하면 금전을 주겠다고 사전에 제의하고 그에 따라 돈을 준 후보매수사건이 아님.
□ 사퇴한 후보자인 박명0이 곽노0로부터 합의를 몰랐다는 사실을 듣고도 계속 곽노0을 압박하여 결국 사퇴 대가로 우선 2억 원을 받아 내고, 곽노0은 금전지급을 거절하던 중 ‘카드돌려막기, 자살 우려’ 등의 이야기를 듣고 대가성을 인식하면서도 돈을 지급한 사안임.
◆ 법원이 선고한 양형의 이유
□ 후보자들이 돈을 주고받은 기존의 양형사례들은 모두 사전에 돈을 주겠다고 합의하여 공직후보 상대방의 사퇴를 유도한 후보매수 사안임. 그러나 이 사건은 기존의 후보매수 사건들과는 성격이 다름. 상대방의 금전지급 요구를 계속 거절하였음에도 후보 사퇴 후 9개월이 지난 시점에 상대방이 경제적 곤궁 상태에 있다는 말을 듣고 돈을 준 사례임
□ 피고인 박명0의 양형이유
- ① 박명0은 양재0을 내세워 최갑0, 이보0에게 후보직 매도행위를 하였음.
- ② 박명0은 선거가 끝난 후 문건 작성, 고성 언쟁, 폭로 언급, 대화 녹음 등 방법을 동원하여 곽노0에게 돈을 요구하였음.
- ③ 박명0은 곽노0이 합의사실을 몰랐다는 말을 들은 다음에도 이러한 행동을 멈추지 아니하였음. 곽노0을 대신하여 찾아 온 강경0에게 ‘폭로하겠다. 카드 돌려막기를 하고 있다. 파산한다. 자살하는 심정이 이해된다.’고 말하였음.
▲ 그런데 사실 박명0은 2010. 11.경부터 서울교대 총장 선거에 출마할 것을 검토하였고, 돈을 받을 당시에는 출마 준비로 바빴으므로 실제로 폭로나 자살을 생각하지는 않았음.
- ④ 박명0은 강경0로부터 돈을 주겠다는 말을 듣고 나서 “1억은 말도 안된다. 2억 가지고도 파산한다. 3억은 줘야한다.”고 말하며 돈 액수를 올려달라고 하였음.
▲ 그런데 사실 박명0은 곽노0로부터 받은 2억 원 중 1억 3천만 원만 채무변제에 사용하고, 나머지는 다른 용도로 사용하였음 (2천만 원은 친구가 투자하는 캄보디아 석산에 투입, 1천만 원은 현금으로 보유․소비, 3백만 원은 미국가는 조카에게 지급 등. 당시 박명0은 주식투자도 하고 있었음)
- ⑤ 박명0은 2억 원을 받은 뒤에도 추가적인 금원지급을 요구하였음.
- ⑥ 이상과 같이 박명0은 금전을 대가로 후보직을 매도한 뒤 지속적이고 끈질기게 금전 지급을 요구하고 그 과정에서 위협적인 방법을 사용하는 등 죄질이 무거운 선거사범임. 따라서 검찰의 구형의견대로 징역 3년을 선고하였음(추징 2억 원).
□ 피고인 곽노0의 양형이유
- ① 곽노0은 단일화과정에서 후보직 매수행위를 시도한 적이 없음. 반대로 박명0 측의 계속된 금전지급요구를 거절하였음.
- ② 최갑0, 이보0이 곽노0 몰래 한 5억 원 합의도 알지 못하였음.
▲ 박명0 측의 요구금액은 “10억→7억→5억”으로 줄어갔고, 곽노0은 5. 19. 아침 유시춘의 “3억 5천만 원” 제안도 거절하였음. 그런데 곽노0이 같은 날 오후에 5억 원을 주기로 하고 단일화하는 것을 승인하였다는 것은 경험칙상 있을 수 없는 일임.
▲ 곽노0은 박명0의 요구금액이 계속 줄어들다가 결국 돈을 포기하고 ‘명분을 얻어 추후를 도모하기 위해’ 단일화에 응한 것으로 인식하였다고 진술함.
- ③ 곽노0은 교육감 당선 후 박명0 측의 이권사업 채택 요구(교과교실제 등), 인사청탁 등을 모두 거절하였음.
▲ 만약 곽노0이 금전지급합의를 알았다면 교육감의 재량으로 이권사업을 주어 해결할 수도 있는 상황이었음. 그러나 곽노0은 그렇게 하지 않고 오히려 박명0와 대립한 결과 박명0가 금전지급합의를 폭로하는 기자회견까지 검토하기에 이름. 박명0가 기자회견을 했다면 회계책임자 이보0의 관여 사실만으로도 곽노0은 당선무효가 될 수 있었음. 곽노0이 합의 사실을 알았다면 스스로 당선무효될 위험에 처하게 할 이유는 없음. 따라서 논리적인 측면에서도 곽노0이 위 합의를 몰랐다고 인정됨.
- ④ 곽노0은 2010. 10. 중순경 위 합의사실을 알게 된 후에도 박명0의 금전지급 요구를 거절하였음.
- ⑤ 공소시효가 끝나는 2010. 12. 2.이 다가올 즈음 곽노0의 측근은 박명0의 금전지급요구에 응하지 말 것을 강력하게 권하였음. 곽노0도 당초에는 금전지급을 하지 않으려고 하였음.
- ⑥ 그런데 박명0을 만나고 온 강경0이 ‘박명0이 선거비용 지출로 인한 채무 때문에 카드 돌려막기를 하는 등 극도의 경제적 곤궁 상태에 있다. 만약 박명0이 유서를 써놓고 자살을 하면 교육감직 수행에 지장이 생기므로 금전을 지급하여 박명0을 도와야 한다’는 등의 말로 곽노0을 설득하였음.
- ⑦ 곽노0은 결국 당초의 입장을 바꿔 강경0에게 그렇게 하겠다고 하였음.
- ⑧ 그 후 박명0로부터 3억 원을 요청받은 강경0이 곽노0에게 3억 원을 주어야 한다고 권유함. 곽노0은 강경0의 권유에 반대하였으나, 결국 타협하여 2억 원을 지급하였음.
- ⑨
▲ 이상과 같이 곽노0은 박명0의 요구를 거절하던 중 ‘파산과 자살을 언급한 박명0의 과장’, 그로 말미암은 ‘박명0이 유서를 써 놓고 자살할 수도 있다는 강경0의 설득’ 등으로 인하여 돈을 주게 된 것이므로, 그 지급 경위와 지급 동기에 상당히 참작할 부분이 있음.
▲ 그러나 이미 사퇴한 후보자가 대가지급을 요구하는 경우에 그 요구에 응하는 것은 선거문화 타락을 유발할 위험성이 있고 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 저해하여 실정법상으로 결코 허용될 수 없음.
▲ 이러한 두 가지 점을 모두 고려하여 벌금형을 선택하되 지급한 금액이 거액인 점을 고려하여 그 최상한인 3천만 원을 선고하였음
(※ 만약 회계책임자인 이보0의 금전 지급 합의 관여사실이 공소시효 기간 내에 수사되었더라면 이보0은 곽노0보다 죄질이 무거우므로 당선무효형을 피하기 어려웠을 것으로 보임. 따라서 곽노0에게도 당선무효형 이상을 선고하는 것이 마땅함. 100만 원 이상의 벌금형이 확정되면 곽노0은 교육감직에서 당연퇴직하게 되며 선거비용보전액 35억 2천만 원을 환수당하게 됨)
□ 피고인 강경0의 양형이유
- 강경0은, 박명0에게 돈을 주어서는 안된다는 곽노0 측근의 권고 및 곽노0의 기존 입장과 반대로 돈을 지급하자고 하면서 박명0이 자살할 수도 있다고 설득하고 금액도 박명0이 요구한 3억 원을 모두 주자고 주장함.
- 그 결과 곽노0이 2억 원을 주게 되었으므로 강경0은 곽노0의 범행 결심에 결정적 역할을 한 것임.
- 그러나, 강경0은 위 금전 지급으로 인하여 자신에게 돌아오는 이익이 전혀 없음.
- 따라서 강경0에게 벌금형을 선고하되 그 금액은 곽노0보다 낮은 2천만 원을 선고하였음.
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2010년 3월 17일부터 시행된 새로운 정통망법입니다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(10.3.17시행).hwp개정사유는 조항 신설이며, 신설조항은 다음과 같습니다.
제75조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조부터 제73조까지 또는 제74조제1항의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
신설조항에 의해 개인정보책임자지정은 회사 나가라는 소리라는 우스갯 소리가 있습니다.
또한, 아래는 2010년 9월 23일부터 시행될 새로운 정통망법입니다.
개정사유는 조항삭제이며, 삭제된 조항 내용은 다음과 같습니다.
제68조(한국정보통신산업협회) ① 정보통신서비스 제공자 및 정보통신망과 관련된 사업을 경영하는 자는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 방송통신위원회의 인가를 받아 한국정보통신산업협회(이하 "협회"라 한다)를 설립할 수 있다.
② 협회는 법인으로 한다.
③ 협회에 관하여 이 법에서 정한 것 외에는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.
④ 정부는 협회의 사업수행을 위하여 필요하면 예산의 범위에서 보조금을 지급할 수 있다.
⑤ 협회의 사업 및 감독 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
정보통신산업협회에 변경이 생기는 듯 합니다.
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⊙문화체육관광부공고제2010-24호
저작권법을 개정함에 있어 그 개정이유와 주요내용을 국민에게 미리 알려 의견을 듣고자 행정절차법 제41조에 따라 다음과 같이 공고합니다.
2010년 2월 19일
문화체육관광부장관
저작권법 일부개정법률(안) 입법예고
1. 개정이유
사적이용을 위한 복제의 면책 대상을 명확히 하여 불법 복제물임을 알고도 복제한 경우에는 면책대상이 되지 않고 민사상 손해배상 책임을 진다는 점을 분명히 하고, 허위등록을 방지하기 위한 제도적 개선책을 마련함.
또한 저작권 분쟁해결의 내실화 및 효율성 제고를 위해 한국저작권위원회가 중재 업무를 수행할 수 있도록 하고, 특별사법경찰관이 단속시 한국저작권위원회와 관련 단체에 기술적 자문 등과 관련된 필요한 협조를 요청할 수 있도록 지원 근거를 마련함으로써 효과적 단속 협조 체계를 구축하고자 함.
2. 주요내용
【저작권법 개정령안】
가. 불법복제물임을 알면서 복제하는 행위는 사적복제로서 면책되지 않도록 명확히 하되, 형사처벌대상에서 배제하고 저작권자의 민사상 손해배상 청구권만을 인정함.
나. 허위 등록 폐해 방지를 위해 등록자문위원회 구성을 통한 심사 강화 및 문화체육관광부장관(한국저작권위원회에 위탁)의 직권등록말소제도*를 도입하고, 저작물성, 등록기재사항의 정확성 등에 대하여 등록자문위원회가 심사할 수 있도록 하는 등 현행 등록 제도의 미비점을 보완
* 직권등록말소제도-저작물성 여부 및 진정한 권리자 여부 심사결과에 따라 문화체육관광부장관(한국저작권위원회에 위탁)이 필요시 직권으로 등록 말소
다. 저작권법에 한국저작권위원회 기관 중재의 근거 규정을 마련하여 국민에게 저작권 관련 분쟁의 다양한 해결 방안 제공
라. 저작권 특별사법경찰관이 저작권 침해 수사를 수행함에 있어 위원회 등에 기술적 자문 및 이에 준하는 지원을 요청할 수 있도록 함.
3. 의견제출
저작권법 개정(안)에 대하여 의견이 있는 단체 또는 개인은 다음 사항을 기재한 의견서를 2010년 3월 11일까지 문화체육관광부장관(참조：저작권정책과장)에게 제출하여 주시기 바라며, 기타 자세한 내용은 문화체육관광부 저작권정책과(담당사무관：신종필, 전화：02-3704-9472, 팩스 02-3704-9479)로 문의하시거나 문화체육관광부 홈페이지(http://www.mcst.go.kr )를 참조하여 주시기 바랍니다.
ㅇ 입법예고 사항에 대한 항목별 의견(찬성ㆍ반대 여부와 그 이유)
ㅇ 제출자 성명(법인ㆍ단체인 경우에는 그 명칭과 대표자), 주소 및 전화번호
ㅇ 기타 참고사항
- 보내실 곳：서울특별시 종로구 세종로 42 문화체육관광부 저작권정책과(우편번호：110-703)
출처 : 문화체육관광부
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우리나라의 디지털포렌식이 결부된 (즉 디지털 증거에 대한 인정요건을 밝힌) 판례는 대부분 국가보안법과 관련되어 있습니다. 소위 영남위원회 및 일심회 사건 등입니다.
대법원 판결이 나와야하겠지만 무죄추정의 원칙이 적용되어서인지
"이적표현물 소지해도 안보면 무죄" 라는 법리에 힘이 실리고 있습니다.
예전 부모님 세대 때에는 가방안에 "자본론"만 들어있어도 바로 잡혀갔다고 하던데 말이죠.
컴퓨터 안에서 소위 이적표현물이 발견되었다고 하더라도 이 문서를 열람했다는 확실한 증거를 내놓지 않으면 힘들게 되겠습니다.
이건 마치 CP(Child Porno) Case에서 PC안에 증거물이 발견되더라도 사용자의 인지하에 저장되고 감상된 파일이었음을 증명해야 하는 것과 유사한 흐름이 될 수 있을 것 같습니다.
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출처: 법학고시생 @ DC 법학갤러리
판결문
주 문
피고인을 징역 12년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 104일을 위 형에 산입한다.
피고인에 대한 열람정보를 5년간 열람에 제공한다.
피부착명령청구자에 대하여 7년 동안 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
배상신청인의 배상신청을 각하한다.
이 유
범 죄 사 실
피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 1983. 8. 9. 서울지방법원 북부지원에서 강간치상죄로 징역 3년을 선고받은 전력이 있는 자로서, 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 12. 11. 08:30경 000교회 앞 노상에서 근처 000초등학교로 등교하던 피해자 000(여, 8세)을 발견하고 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 접근하여 교회에 다녀야 한다면서 피해자를 위 교회안 화장실로 끌고 갔다.
피고인은 그곳에서 바지를 벗고 피고인의 성기를 빨도록 하였으나 피해자가 이를 거부하자 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 이에 피해자가 울자 시끄럽다면서 입으로 피해자의 볼을 깨물고, 피해자의 목을 졸라 기절하도록 하였다.
피고인은 계속해서 항거불능 상태에 빠진 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 삽입하여 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 최소 8주 이상의 치료를 요하는 복부, 하배부 및 골반부위의 외상성 절단의 영구적 상해 및 비골골절상 등을 가하였고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
증거의 요지생략
범죄의 성부에 대한 판단
살피건대, 앞서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행현장에서 채취한 지문이 피고인의 것으로 밝혀진 사실, 이에 수사기관에서 피고인을 포함한 동종범죄 전력자 8명의 사진을 피해자에게 제시하면서 범인식별절차를 취하였는데 피해자는 피고인을 명확히 지목한 사실, 피고인의 처 000은 ‘피고인이 이 사건 범행 시각 이후인 2008. 12. 11. 09:00경 귀가하였으며, 그때 피고인이 사고를 쳤다고 자신에게 말한 적이 있다’고 진술한 사실, 피고인의 주거지에서 압수한 피고인의 운동화, 양말에서 혈흔이 발견되었으며, 그 혈흔은 피해자의 것으로 밝혀진 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실은 넉넉히 인정된다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조, 제297조(무기징역형 선택)
1. 심신미약감경
형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 열람명령
청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항 제1호
1. 전자장치 부착명령
특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제1항, 제5 조 제1항 제4호
1. 배상신청각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제1항, 제2항, 제3항 제4호(이 사건 강간상해죄는 같은 법 제25조 제1항에서 규정하고 있는 배상명령을 명할 수 있는 범죄가 아니고, 같은 법 제25조 제2항의 규정에 따라 손해배상금에 대하여 합의된 바도 없을 뿐만 아니라, 변론종결시 까지만 신청할 수 있는데 그 기한을 도과하였고, 청구금액에는 배상명령신청의 대상이 아닌 일실수입 부분이 포함되어 있어 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정되므로, 이 사건 배상신청은 부적법하다.)
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인이 자신의 부당한 성적 욕구를 충족시키기 위하여 등교 중이던 8세에 불과한 피해자를 인근 건물의 화장실로 끌고 가 목을 졸라 기절시킨 후 강간하였고, 그 과정에서 상해를 가한 것이다. 더욱이 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 복부의 장기가 음부 밖으로 노출될 정도로 그 피해는 참혹하였고, 최소 8주 이상의 치료를 요하는 복부, 하배부 및 골반부위의 외상성 절단 등의 영구적 상해를 입었고, 즉시 수술적 처치 등이 이루어지지 않았다면 생명이 위험할 정도였다.
따라서, 이 사건 범행으로 인하여 피해자 및 피해자의 가족은 평생토록 지울 수 없는 참담하고도 심각한 고통과 정신적 상처를 입었으며, 특히 피해자는 음부와 항문이 심하게 훼손되어 그 기능을 상실함으로써 앞으로도 정서적∙육체적 성장 과정에서 심한 고통을 받을 것이 분명하고, 평생 동안 장애인으로 살아가야 한다.
이와 같이 이 사건 범행의 죄질과 범정이 극히 중함에도, 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치기는 커녕 그때 그때 여러 변명을 하면서 범행을 부인하고 있고, 피해자의 피해회복을 위해 어떤 조치도 취하지 않았으며, 현재 피해자의 가족은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.
또한, 피고인에 대한 판결전 조사보고서의 기재에 의하면, 피고인은 알콜중독 및 행동통제력 부족으로 범죄유발 가능성이 많고, 재범위험성이 비교적 높은 것으로 나타났다.
이와 같은 이 사건 범행의 수단 및 방법, 그 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 범죄전력, 재범위험성, 연령, 성행, 가정환경 등 모든 양형조건을 종합하여 볼 때, 피고인으로 인한 추가 범죄의 발생을 막아 이 사회를 보호하고, 피고인의 악성을 교화∙개선시키기 위하여는 피고인을 장기간 이 사회에서 격리시킬 필요가 있다고 할 것이므로, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.
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55조 1항 3호가 아니라 2호가 적용되었다고 합니다. 법원출입기자에게 직접 물어봐서 얻은 답으로 판결문에 3호로 적힌 이유는 법령의 적용 부분은 주심 판사가 적는데 부장판사가 법령 호수까지 꼼꼼히 살피진 않기 때문에 실수가 있을 수 있고, 공보판사는 "통상 형량 감경할때는 55조 전체를 고려대상으로 한다"고 말했다고 했습니다. 또한 2호와 3호 모두 고려했다고 합니다. 적용형량에 따라 55조 전체를 고려한다고 하였고 이렇게보면 판결문이 잘못적힌 게 맞습니다. 법원출입기자들도 이 부분을 지적했었다는군요. 판결문을 제외한 밑에 글 부분의 3호를 2호로 수정하겠습니다.
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TV는 주말에 무한도전, 선덕여왕 재방송.. 인터넷은 오래 끌면 한도 끝도 없다는 내 자제력을 알기에 정말 잠깐 잠깐씩만 접속하는지라 이 사건을 오늘에서야 친구에게 듣고 알게 되어 찾아보게 되었어.
검색하다가 판결문을 보게 됐는데 조금 더 알아보니 가해자는 끝까지 범행사실을 부인하였고 피해자인 나영양이 진술한 모습과 정 반대로 위장까지 하고 법정에 섰던 인물이라는 것과, 이러한 것이 재판계속중에 판사에 의해 한 순간에 발각된 점, 가해자의 화려한 전과 등 죄도 죄지만 유영철,강호순에 버금가는 악질이다 라고 생각할 때. 인터넷에는 이미 재판부의 형량을 놓고 비난일색이네?
대체적으로 다수 사람들은 확정된 형량에 분개하고, 판결한 판사까지 역적으로 몰고가고 있는 상황인 거 같은데, 판사가 초고속으로 항소,상고를 모두 기각하여 12년으로 확정지은 것은 결코 솜방망이 처벌이 아니야. 판사도 법에 따라 최대한의 중한 형량을 준 거야...... 그니까 너무 까지 마ㅠㅠ
왜.. 나도 똑같다고? 썩었다고? 그래 그냥 그렇게 생각해라, 또는 네가 뭘 알아, 멍청한 놈들.. 이라는 태도는 대국민적 반감을 사고있는 나경원씨의 사이버mb악법(미디어법)입법과 관련하여 국민의 반발에 대해 이해시키고 설득하지 아니하고 국민의 우둔함으로 치부해버려 입법취지나 효과등을 설명하여 납득시키려는 노력조차 안 하는 것과 같아 이러한 행태는 옳지 않기 때문에 왜 이렇게 밖에 할 수 없었는지 차근차근 말 해 줄게. 계속되는 비판과 맹목적 비난들은 결국 부메랑이 되어 우리의 권리를 훼손할 거야.
먼저, 형법상 죄가 성립하기 위해서는 1)구성요건 해당성, 2)위법성, 3)책임능력 세 가지 사항을 충족해야 죄가 성립하고 법에 따라 처벌할 수 있다. 예를 들어, 내가 살인을 했어. 1)형법 250조에 살인에 대한 법규정이 있고 2)정당행위,정당방위 등 내가 살인하는 데 있어 위법성이 조각될 만한 정당한 이유가 없고, 3)난 형법상 성인으로 음주상태거나 정신질환이 있지 않은 정상인 상태에서 살인을 했다라면 위 세가지 조건을 모두 충족시켜 사형 무기 또는 5년 이상의 징역을 맞겠지. 그럼 본론으로 들어가서.
1. 죄책
피고인(가해자)의 죄책은 강간치상죄
(1)형법 제 297조 [강간]
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년이상 유기징역에 처함.
<최근 형법개정안에서는 부녀를 사람으로 변경하여 남성도 피해자로 인정된다.>
(2)형법 제 301조 [강간등 상해,치상]
297조 내지 300조( 297,298,299,300 )의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때는 무기 또는 5년이상 징역에 처함
=> 따라서 5년이상~무기징역이 최고 법정형, 판사는 무기징역을 선고 + 청소년 보호법도 적용되어서 기록 열람가능 정보 공개5년 , 위치추적 전자장치 7년 부착.
2. 책임능력의 흠결 (심신미약 정상적 의사능력 결여)
i) 일단 알아야 할 것이 피고인(가해자)가 음주상태라고 주장했고 이것이 인정되었어. 바로 심신미약상태임을 주장한 거야. 심신미약 상태에서 유기징역을 받게 되면 선고한 형의 1/2 즉 반토막이 나오게 돼있어. 심신미약자는 형법상 책임능력흠결로 감경사유중 하나지. 또라이에게 정상인의 기준이나 잣대, 법를 논할수는 없는 거 아니야? 사회로부터 격리시키고 치료를 해야지. 아무튼 여기서 알 수 있는 건 원래 판사가 내린 형량은 무기징역이었어. 사형 다음으로 높은! 301조에서 정한 형량에서는 최고!
ii) 제10조(심신장애자) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
마지막 말이 중요해. 감경한다. 감경할 수 있다가 아닌 해야 하는 강제성을 띄고 있지? 따라서 무기징역이지만 유기징역으로 감경해야 했던 것이야
-> 무기징역에서 유기징역으로 감경. (감경 시 55조를 고려함.)
2-1. 만취상태 근거 (심신미약상태의 근거)
가해자는 만취 상태였다고 주장하였고 이를 변호사가 입증해서 인정 됐겠지?
현재 판결문을 통해서는 어떻게 입증하였는지 알 수가 없어 ㅠㅠ 추측만 할 뿐. 범행시간 전 술을 먹었다는 장소에서의 주점주인의 증언 아니면, 동네 슈퍼에서 술을 샀다고 한다면 그 슈퍼주인의 증언,같이 술자리를 한 사람의 증언 등 어떤 알리바이가 있었기 때문에 인정할 수 밖에 없지 않았을까 생각해. 이를 번복할만한 증거를 검사는 찾지 못했겠지..? 또는 주장했으나 증거가 미비하고 판단하기 애매모호하여 인정이 안 됐을 수도 있고..
형사법정의 주축인 판사,검사,변호사를 살펴보면, 판사는 무죄추정의 원칙에 의거해서 애매모호하다면 가해자 편을 들어주도록 돼있고, 변호사는 말할 것도 없이 자기에게 소송을 위임한 사람의 이익을 추구해야 하기 때문에 가해자의 승소를 위해 또는 최대한의 감형을 위해 열심히 변호하잖아. 조금 오바해서 재판정의 주축 세명 중 이미 두명은 애초부터 가해자의 편에 서도록 정해져있다는 거지. <형사소송법 법관의 자유심증주의 및 검사의 거증책임>
이것이 거짓말이다 저새끼 감형 받으려고 개수작 부리는 거다. 라고 검사가 받아 치려면 그것은 검사가 입증해야 해. 즉 저새끼가 정상인상태였다는 것을 검사가 증거로써 밝혀내야 하는데 입증을 못 하게 되면 판사는 어쩔 수 없이 설사 진정으로 이새끼가 만취자가 아닌 정상인으로 이 범죄를 저질렀다 해도 증거(입증자료)가 없기 때문에 피고인의 이익으로 유리하게 적용할 수 밖에 없어. 인권이 중요시 되면서 이렇게 된 거고 범죄자한테 인권이 어딨냐 라고 반문한다면 범죄자이기 전에 우리와 같은 사람 아닌가? 물론 개x끼지만 말이야. 한 예로, 미국에서 우리나라로 도입된 아동성범죄자들에 대한 호르몬주사(여성호르몬 주입) 그것도 인권단체에서 반대해서 시행 못 하다가 이번에 이명박씨께서 한 마디하니까 다시 하겠다잖아? 꼭 사법부만의 책임은 아니라고 봐.
3.감형은 어떻게?
일단 사람들이 제일 분개하는 것 중에 하나가 외국의 경우. 대륙법계든 영미법계든 법체계를 떠나서 100년 200년 때리는데 우리나라는 왜이렇게 관대하느냐. 어쩔 수 없어.. 우리나라 법이 이래. 그럼 고쳐야지? 그래 그건 마지막에 말하기로 하고, 쉽게 말해, 외국은 10년 짜리 범죄에 15년짜리 범죄를 추가적으로 저질렀다면 모두 합산해서 25년을 주는데 우리나라는 가장 큰 15년에서 조금씩 추가해서 확정시키는 타입이라17년 20년 이렇게 되는 거야.
(1) 형벌
우리나라 형벌은 9가지로 사형, 징역, 금고, 자격상실......으로 쭉 가는데 사형 무기를 제외한 징역에서 형을 가중할 때는 최고 25년형이 최고야. 이건 오바 조금 해서, 앞서 상술한 바와 같이 가장 큰 죄에서 하나씩 다른 죄를 가중시켜봤자 100가지 범죄를 저질러도 25년이라는 말이지 (형법42조)
형법 제 42조 내용을 여기서 필요부분만 간추리면,
징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다 .
아까 2.에서 무기징역에서 유기징역으로 감경했으니 42조에 의해
최고로 내릴 수 있는 형량은 징역15년!
형법 제 55조 1항 (법률상 감경) 2호. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 한다.
(2) 양형기준
양형기준으로 보면, 13세 미만 피해자에 대한 아동 강간상해죄는 6~9년 가중사유가 있으면 7~11년을 선고하도록 규정되어있어. 이 사건에서는 특별양형인자로 '중한 상해' 1개, 일반양형인자로 감경요소 '심신미약' 1개가 적용. 그렇다면 7년에서 11년 사이에서 형을 선고 해야 하는 것인데, 그보다 높은12년이 선고 되었으므로 소송을 제기한 검사측에서도 항소할 건덕지가..ㅠ 그 외 특별 가중요소는 없었다. 하지만 42조에서 볼 수 있듯이 최고 줄 수 있었던 형량은 15년.
여기서 아동성폭행이라는 중범죄를 저지른 사람에게 술에 취했다는 이유로 형을 감해주는 게 정당하지 않다는 비판도 있어. 법원이 술에 취했다는 이유만으로 심신미약을 인정한 것이 과연 적절했는지에 대해서는 논란도 많고 판결문에 따르면 가해자는 범행 후 귀가해 부인에게 "사고를 쳤다"고 말했다고 했어. 자신의 행위에 대한 판단력이 있었다는 이야기지. 또한 판결문 후반부에서 "피고인은 자신의 잘못을 뉘우치기는 커녕 그때 그때 여러 변명을 하면서 범행을 부인하고 있고, 피해자의 피해회복을 위해 어떤 조치도 취하지 않았으며..." 이런 지적까지 있었는데도 12년을 확정지은 것에대한 비판도 있고.
(3) 사형 왜 못 시킬까?
우리나라는 법전에 쓰여진 대로 법을 적용하잖아. 그치? 그래서 대륙법계라고 하고 성문법주의라 하고. 위에 판결문에서 보듯이 또 1.에서 봤듯이 형법상 죄책은 형법301조 내지 297조인데 여기서 정해진 형량은 무기 또는 5년이상 징역이야. 정해진 형량 이상 벌할 수 없어 ㅠㅠㅠ
(4) 그럼 법을 고쳐!
i) 강간상해: 5년이상 징역 또는 무기징역 / 살인: 5년이상 징역 또는 무기징역 또는 사형
이번 사례가 흔치않은 악질의 사건이긴 하지만 강간상해에 사형을 넣는다면...죄질에서 엄청난 차이가 있는데 처벌이 동급이 되는 것에 납득이 돼?
ii) 심신미약에 의한 감경사유 조항을 이 사건으로 없앤다거나 "사람을 강간하여 중상해를 입힌자는 심신미약자라도 감경사유에 해당하지 않는다"라는 조항을 넣는다면 형평성에 어긋날 뿐더라 구체적으로 명시되어 법의 사각지대를 만들게 되고 법망을 피한 또 다른 악질사건이 벌어질 우려가 있잖아.ㅠ
-> 형벌의 기능은 단순히 범죄자를 사회로부터 격리시키기 위해서만 존재하는것이 아니야. 형법을 만들어 놓음으로써 일반인들이 쉽게 범죄를 저지를수 없게 하여 경각심을 갖게하고 범죄를 저질렀을 경우 압박감과, 범죄를 저지르면 어떻게 되는지 알려주기 위한 기능도 있어. 따라서 형벌은 너무 약해서도, 지나쳐서도 안 되는거야. 그런의미에서 강간치상죄에 사형을 넣는건 가혹한 형벌이 되는 거지.
4.중간 정리
제 301조 (강간 등 상해,치상) 제 297조 내지 300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
-> 무기징역 선택
제 56조 [가중,감경 경합된 때 순서] 무기 + 4. 법률상 감경 (10조 2항의 심신미약자)
제10조(심신장애자) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
-> 무기징역에서 유기징역으로 감경.
제 55조 1항 2호에 의해 7년 이상의 징역
제 42조에 의해 최고형량은 15년
양형기준으로 보면, 13세 미만 피해자에 대한 아동 강간상해죄는 6~9년 가중사유가 있으면 7~11년을 선고하도록 규정되어 있는데, 이 사건에서는 가중 '중한 상해' 1개, 일반양형인자로 감경요소 '심신미약' 1개가 적용.
-> 양형의 고려에 있어 판사가 이에 기속되지는 아니하지만 규정 형량보다 높은 12년형 선고.
최고 15년형 까지 선고 할 수 있었으나, 최종 유기징역12년 땅.땅.땅
5. 나 가해자인데 억울해 형량이 너무 많아
어떻게 뻔뻔하게 이것도 많다고 항소를 해?상고까지 했던데? < 항소는 2심 상고는 3심(대법원)>
- 나도 그렇게 생각해. 미친놈.
근데 피고인이 항소를 한 경우에는 원심보다 형이 올라갈수는 없어. 따라서 거의 형이 조금은 가벼워지지. 이자식도 그래서 항소를 한 거 같아. 항소하면 좀 깍이겠지~~하고. 항소이유도 다 알잖아. 너무 가혹한 형벌을 선고받았다. 깍아달라.... 미친놈. 근데 항소심,상고심 모두 초고속 기각.
법원에서 " 닥쳐, 꺼져 임마" 라는 소리지
갑자기 얼마 전 본 뉴스가 생각난다. 에이즈환자가 성관계를 했는데 당연히 처벌받지 중상해죄로. 근데 항소를 했어. 왜?? 헌법상 보장된 행복추구권이 있고 자기는 행복을 추구했다 그거야. 아무리 에이즈환자라도 왜 성관계를 못 하게 하느냐는 거지.
이런 새끼도 있는 세상이야. 근데 이런 뻔뻔한 놈들에게 항소를 못 하게 할 수는 없어.
대한민국 국민이라면 모두가 할 수 있는 법으로 보장된 권리니까.
항소후 감경된 한 예로 요즘 선거법위반얘기가 많지? 내가 대선후보 때 밀었던 문국현의원도 연루되었고ㅠ 원심에서 죄가 인정되어 의원직 박탈당한 의원들의 이야기가 언론을 통해 알려지고 항소를 한 이후 이야기는 그닥 전파되지 않지. 원심에 불복하여 항소하여 100명중 50명이 박탈 당했으면, 한 25명만 박탈으로.. 근데 이번만은 그렇게 안 한다 하데? 웃겨 진짜
여하튼, 지금 항소한게 검사가 한게 아니라 피고인이 했기 때문에 감경은 가능해도 가중은 안된다. 피고인의 방어권 보장을위해 불이익 변경 금지하고 있어. 판사는 원심의 판결을 확정지었잖아?
판사입장에서는 감형은 절대 해줄 수 없고.. 그렇다고 가중할 수는 없으니 원심판결이 타당하다고 형을 확정지은거야.
왜 검사는 항소 안 해?
형법 제 10조 3항에 보면, 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다. 라고 써 있어. 쉽게말해 1,2항은 심신장애자의 행위를 벌하지 않거나(1항), 감경한다(2항)는 조항이고 감경받을 생각하고 일부러범죄를 저지른 자는 3항을 적용하여 감경하지 아니하고 정상인과 똑같은 처벌을 하는 거거든? 검사가 항소하려면 10조3항에 저놈이 해당된다는 것을 주장하고 입증해야겠지?
나도 그렇게 생각했었어. 검사가 가해자에게 더 큰 형량을 선물하기 위해 항소를 했으면 어떨까.
판사가 감경되서 양형기준규정상 최고로 줄 수 있는 11년형 보다 높은 12년형을 선고하였는데 이를 항소하기란 우리가 모르는 그들만의 룰과 입장이 있을 것이고 그것까지 강제할 수는 없잖아. 판사도 우리가 보기엔 겨우 1년 추가해 준 거지만 사법 일반적 규정을 벗어난 판단으로 큰 맘먹고 했을 거라구.
번복 가능성
결론부터 말하면 100% 없다고 봐도 무방하다.
헌법 제 13조에서는 모든 국민은 행위시 법률에 의한 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 동일 범죄에 대해 거듭 처벌받지 아니한다. 즉 일사부재리의 원칙이 형법보다 높은 헌법에 명시되어 있기 때문에 헌법을 고쳐야 하고 어찌되어 고친다 하더라도 소급효가 미치지 않기 때문에 특별법도 제정해야 한다(과거 헌법 4차개정처럼 3.15부정선거와 4.19혁명등의 반민주행위자 처벌을 위한 소급입법의 근거 마련)
6. 개인적 비판
(1) 8세의 어린 여자 아이를 안면을 가격하고 목을 조르는 행위와 변기물에 머리를 밀어 넣어 질식, 나아가 실신까지 하게 한 행위는 살인의 수단과 방법으로도 볼 수 있지 않을까 생각한다. 따라서 살인죄의 미수범으로 접근도 가능했으리라 본다. 증거인멸을 위한 행위시 어린 아이가 사망을 할 수 있다는 예측은 가능했을 것이다. 그렇다면 미필적 고의가 인정될 수 있지 않았을까..
(2) 또한, 심신미약인정에 있어 증거인멸을 시도한 가해자의 행위들을 보면 과연 만취상태였는지 의구심이 드는 건 나 뿐만이 아니라 생각한다. 너무 쉽게 인정한 것은 아닌지. 실제 판례에서도 음주 이유로 심신미약을 인정한 사례는 드물다. 정말 체포시부터 만취상태였나? 명확하게 사건경위와 수사과정을 알려줬으면 한다.
(3) 양형에 있어서도 상식 외의 기상천외한 악질의 범행인데도 불구하고 양형기준틀에 얽매여 판사로서 너무 소극적인 판단을 한 것은 아닌가 하고 생각한다. 양형에 있어 기준점은 있지만 반드시 기속되지 아니한 판사의 위치에서 소신있는 판단이 아쉽다. 그리고 검사가 당해 사건에 대한 준비가 철저하지 못했다는 생각은 떨칠 수 없다. 변호사분들도, 교수님들 께서도 이렇게 생각하셨을 거 같다. 1심의 판사와 검사의 행태가 너무 아쉽다.
마무리.
판사 너무 미워하지마ㅠ
나도 아쉽지만, 법에 따라 최대한 형량을 준 것이라는 것은 위를 통해 설명했고, 판사도 국민으로서, 아버지로서 이러한 판결을 내림에 있어 얼마나 빡돌겠어. 이렇게 주고 싶어서 준 게 아니잖아. 그리고 실제로 최고형을 준 것이고.법관이 감정적판단에 휘둘려 현재의 국민 법감정과 같이 판단한다면 과연 이사람이 판사라는 자격을 갖춘 사람이라고 할 수 있을까?
너희들이 생각하는 판사는 어때? 어떠한 일이 있어도 공평하게 냉철한 시각으로 감정적 마인드는 배제하고 입증된 사실만을 통해 사건을 관철하여 제정된 법에 따라 처분 하는 것이 우리들이 자주 말하는 '법대로 해' 이고 법치주의 아니야? 이 사건을 접하고 지켜보면서 분노하지 않는 사람이 있겠어?근데 법이 개같아서 이러는거지.
이런 개같은 법을 어떻게 하면 바꿀 수 있느냐. 입법기관 즉 국회가 해야할 일 아니야? 국회엔 누가 서식해?
우리가 뽑은 우리의 국민의 대표자 국회위원님들^^^^^^^^^^
너 투표했냐? 투표나 하고 법이 x같다고 하는 거?
감정적호소보다는 앞으로 이런 일로 우리가 이렇게 분개할 일이 없도록 노력하는 게 최선 아닐까 생각해. 우리가 당장 할 수 있는 것은 없어. 하지만 진정으로 나영이가 건강하길 바라고 같이 아파하여, 이 아픈 상처가 하루빨리 치유되도록 포용하고 좋은 세상을 만들어가는 것이 우리가 해야할 일이라고 생각해. 나영이를 위한 일이기도 하지만 우리도 같이 공존해 함께 살아가고 있는 세상이기 때문에.
법이 현실과 괴리가 있다면 개정해야겠지. 뭐같네~뭐같네~라고 아무리 왈가왈부 해봤자 한 때지 않습니까. 법을 이렇게 만든 건 국회의원이고 국회의원은 우리가 투표해서 또는 투표를 하지 않아서 당선된 우리의 대표자야. 우리의 의견이 관철되어 제도적, 법적으로 효과를 얻기 위해서는 우리와 소통이 원활한 사람들을 선거를 통해 투표라는 권리행사로 선출해야 하겠지. 그들을 통해 사회를 변화시키고 법을 개정할 수도 있지만 시민단체의 입법청원, 일반국민의 법률안발안권논의등 우리가 능동적으로 움직이면 할 수 있는 것도 많아. 하고 있습니까? 투표는 했고요?
인터넷 탄원서명도 한 방법이긴 하지만 무턱대고 법 배우는 놈들은 쓰레기니, 판검사까지 명예를 실추시키면서 까지 언성을 높이고 계신 분들. 노무현 전 대통령 서거 때 분향소나 가봤습니까? 광우병파동 때 촛불시위는 참여해 보셨는지? 꼭 이런 것이 아니라도 말 말고 무언가 능동적으로 자발적으로 움직
인 적이 있나요? 좀 더 적극적으로 움직여 봐. 부탁해~
출처: 법학고시생 @ DC 법학갤러리
법의 한계?
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근래에 해외 유수(?)의 성인영상제작사들이 한국의 네티즌을 저작권법 위반으로 고소한 일이 있었다.
일부 관할 경찰서는 음란물은 법적 보호를 받을 수 없다라며 각하 의견을 내어 검찰로 송치시켰으나
대검찰정에서는 대법원 판례와 베른조약을 근거로 하여 수사를 하기로 지침을 전달하였다.
저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다.
[베른협약 제5조] -> 내국인과 외국인은 같은 권리를 향유한다고 밝힘
제1항 저작자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물에 관하여, 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다.
제3항 본국에서의 보호는 국내법에 의하여 지배된다. 다만, 저작자가 이 협약에 따라 보호되는 저작물의 본국의 국민이 아닌 경우에는 본국에서 자국민과 같은 권리를 향유한다.
약 한달 후 이러한 지침에 변경이 생겼다. 근거는 다음과 같다.
음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다”며 “이와 견해를 달리해 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다는 취지로 판시한 종전 의견(95헌가16)은 변경한다.
[베른협약 제5조] -> 구제의 방법은 보호가 주장되는 국가의 법률에 따른다는 것을 밝힘
제2항 그러한 권리의 향유와 행사는 어떠한 방식에 따를 것을 조건으로 하지 아니한다. 그러한 향유 와 행사는 저작물의 본국에서 보호가 존재하는 여부와 관계가 없다. 따라서 이 협약의 규정과는 별도로, 보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다.
결국 저작권법과 관련된 수사는 이루어지지 않을 것이다. 그러나 저작권법 이외에도 정보통신망법에 음란물 유포에 관한 조항이 있으므로, 해당 성인물을 유포한 헤비업로더(3회 이상)에 대해서는 다음을 근거로 하여 수사를 할 예정이다.
1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
5. 「청소년보호법」에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보
제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자
-> 저작권법의 대상임에 상관없이 음란물 유포에 대해서 처벌한다는 관련 규정
일단 우리나라는 인터넷 사용에 관해 기초적인 윤리교육을 받은 자만이 인터넷을 사용할 수 있도록 해야할 것 같다.
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자유심증주의(自由心證主義)는 자유심증주의란 법정증거주의에 대한 것으로서 증거의 증명력을 적극적 또는 소극적으로 법정(法定)하지 아니하고 이를 법관의 자유로운 판단에 일임하는 주의를 말한다. 프랑스 혁명 이후의 근대 제국에 있어서의 형사재판제도하에서는 증거의 증명력에 대하여 자유심증주의가 채용되고 있다. 현행 대한민국의 형사소송법도 자유심증주의를 채용하여 308조에 '증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다'라고 규정하고 있다. 따라서 자유심증주의는 법관의 판단을 절대적으로 신뢰하는 것을 전제로 하고 있으며 법관이 과학적 합리적으로 판단할 것이라는 기대가 이 제도의 존재기반(存在基盤)으로 되어 있는 것이다. 그러나 자유심증주의는 증거의 증명력만이 법관의 자유판단에 맡겨져 있는 것이고 증거능력의 판단까지 일임된 것은 아니다. 따라서 증거능력에 의하여 제한된 범위 내에서의 자유심증인 것이다. 자유심증주의의 원칙에도 예외가 있다. 자백에 있어서 그 진실성를 뒷받침하기 위하여 보강증거를 필요로 하는 자백의 증명력의 제한(310조), 법률상의 추정 및 소송법적 사실의 인정에 관한 공판조서의 증명력(56조) 등이 그 예외제도이다. 자유심증주의의 합리성을 담보하기 위하여 유죄판결서에는 범죄 사실을 인정하는 기초로 된 증거의 요지를 명시할 것이 요구되며(323조) 이러한 증거 요지의 명시가 결여되었을 때에는 '판결에 이유를 붙이지 아니한 것'으로서 절대적 항소 이유로 되고 또 증거요지의 명시에 거시(擧示)된 증거로부터 판결에 표시된 사실을 인정하는 것이 논리상·경험상의 법칙에 비추어 불합리할 때는 '이유에 모순이 있을 때'로서 역시 절대적 항소이유로 된다(361조의 511호).
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대법원 1990.10.23. 선고 90다카8845 판결 【손해배상(기)】 [집38(3)민,7;공1990.12.15.(886),2382]
가. 저작물의 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있는 경우라도 저작권법상 저작물로서 보호되는지 여부(적극) 나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 타인 저작물의 자유이용이 허용되는 "정당한 범위" 다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평을 위한 저작물 인용의 요건인 "정당한 범위" 라. 사진저작물의 제호 개변으로 인한 동일성 유지권 침해에 해당하지 않는다고 본 사례 마. 사진저작자의 누드사진을 게재한 일본잡지의 상업적 편집의도를 비평한 잡지기사가 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니라고 본 사례 【판결요지】 가. 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다. 나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 이용으로 타인 저작물의 자유이용이 허용되기 위하여는 사회통념과 시사보도의 관행에 비추어 보도의 목적상 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다고 할 것인바, 잡지에 게재된 사진이 칼라로 된 양질의 사진으로서 그 크기나 배치를 보아 전체적으로 3면의 기사 중 비평기사 보다는 사진이 절대적 비중을 차지하는 화보형식으로 구성되어 있는 경우 위 사진들은 보도의 목적이라기 보다는 감상용으로 인용되었다고 보이므로 보도를 위한 정당한 범위 안에서 이용되었다고 볼 수 없다. 다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중의 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다. 라. 일본의 시사주간지에 "한국으로부터의 누드, 비장사진을 일거 대공개"라는 제호로 게재된 저작물인 사진 중 일부를 국내 잡지에 전재하면서 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 둔갑"이라는 제호를 붙인 경우 사진저작자의 저작물의 제호를 개변함으로써 제호애 대한 동일성유지권을 침해한 것이라기 보다는 위 잡지들에 게재한 인용저작물의 제호라고 보아야 할 것이므로 제호의 변경이나 개변이 있었다고 볼 수 없다. 마. 일본 사진전문주간지에 우리나라 사진작가의 누드사진이 실렸다고 보도하면서 그 기사내용과 함께 그 잡지에 게재된 사진 중 일부를 인용하고 나아가 그 잡지의 편집저의가 독자의 호기심을 자극하여 잡지의 상업성을 충족시키고자 한국작가의 사진예술을 악용하였다는 내용의 비평, 논평을 가한 잡지기사는 그 인용내용이 위 일본잡지가 상업성의 충족을 위하여 사진저작자의 사진예술을 악용하였다는 비평으로서 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니다. 【참조조문】 가. 저작권법 제2조 제1호 / 나. 제24조 / 다. 제25조 / 라. 제13조 / 마. 민법 제750조 |
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
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John Mark Karr
역시 미국은 미성년자 대상의 범죄에 대해서는 민감하게 반응하는 것을 알 수 있다. 우리나라도 미성년자를 괴롭히는 놈들은 다
원본 매체가 사라졌다면 이를 기반으로 생성한 포렌식 사본 이미지의 무결성을 입증할 원본이 없으므로 증거 증명력을 갖추지 못하게 된다는 판례가 있는 듯한데 역시 Chain of Custody 와 Storage 의 중요성이 부각되는 점이다. 분석 그 자체가 아니라 그에 수반되는 절차와 보관 의무 등도 무시 못하게 되는 것이지만 이 때문에 간접 비용이 늘어나게 되는 것이 문제라고 할 수 있겠다.
우리나라는 아직 디지털 매체의 법정 증거 증명력도 미흡하고 절차에 관한 논의가 일어난다고 하더라도 최종 판단은 역시 자유 심증주의에 입각해서 판사의 역량에 맡기고 있는 실정인데 (
기술은 눈부시게 발전하지만 법이라던가 인식의 개선은 아직 그에 미치지 못하는 수준이라 일선에서 일하는 분들이 아직 힘든 세상임에는 틀림없다.
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슬슬 변방(?)의 한국도 발표자료에 포함이 되는군요.
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