공장장과 함께하는 디지털 포렌식 이야기

대법원 1990.10.23. 선고 90다카8845 판결 【손해배상(기)】 [집38(3)민,7;공1990.12.15.(886),2382] 【판시사항】 가. 저작물의 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있는 경우라도 저작권법상 저작물로서 보호되는지 여부(적극) 나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 타인 저작물의 자유이용이 허용되는 "정당한 범위" 다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평을 위한 저작물 인용의 요건인 "정당한 범위" 라. 사진저작물의 제호 개변으로 인한 동일성 유지권 침해에 해당하지 않는다고 본 사례 마. 사진저작자의 누드사진을 게재한 일본잡지의 상업적 편집의도를 비평한 잡지기사가 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니라고 본 사례 【판결요지】 가. 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다. 나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 이용으로 타인 저작물의 자유이용이 허용되기 위하여는 사회통념과 시사보도의 관행에 비추어 보도의 목적상 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다고 할 것인바, 잡지에 게재된 사진이 칼라로 된 양질의 사진으로서 그 크기나 배치를 보아 전체적으로 3면의 기사 중 비평기사 보다는 사진이 절대적 비중을 차지하는 화보형식으로 구성되어 있는 경우 위 사진들은 보도의 목적이라기 보다는 감상용으로 인용되었다고 보이므로 보도를 위한 정당한 범위 안에서 이용되었다고 볼 수 없다. 다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중의 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다. 라. 일본의 시사주간지에 "한국으로부터의 누드, 비장사진을 일거 대공개"라는 제호로 게재된 저작물인 사진 중 일부를 국내 잡지에 전재하면서 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 둔갑"이라는 제호를 붙인 경우 사진저작자의 저작물의 제호를 개변함으로써 제호애 대한 동일성유지권을 침해한 것이라기 보다는 위 잡지들에 게재한 인용저작물의 제호라고 보아야 할 것이므로 제호의 변경이나 개변이 있었다고 볼 수 없다. 마. 일본 사진전문주간지에 우리나라 사진작가의 누드사진이 실렸다고 보도하면서 그 기사내용과 함께 그 잡지에 게재된 사진 중 일부를 인용하고 나아가 그 잡지의 편집저의가 독자의 호기심을 자극하여 잡지의 상업성을 충족시키고자 한국작가의 사진예술을 악용하였다는 내용의 비평, 논평을 가한 잡지기사는 그 인용내용이 위 일본잡지가 상업성의 충족을 위하여 사진저작자의 사진예술을 악용하였다는 비평으로서 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니다. 【참조조문】 가. 저작권법 제2조 제1호 / 나. 제24조 / 다. 제25조 / 라. 제13조 / 마. 민법 제750조

대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

5. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건들의 증거능력 여부

가. 변호인들 주장의 요지
변호인들은, 압수물인 디지털 저장매체로부터 수사기관이 출력하여 제출한 문건들의 증거능력에 관하여, 검찰이 위 저장매체의 데이터가 본래 존재하였던 상태와 전혀 다름이 없이 수집, 제출되었다는 사실과 위 디지털 증거의 분석처리과정에 대한 신뢰성에 대하여 그 입증책임을 다하지 못하였고, 이 법원의 검증절차에 참여하여 이를 주
도적으로 진행한 증인 정○○의 디지털 증거 분석능력과 그 증언은 신뢰할 수 없으므로, 위 문건들은 독립적인 증거로 사용할 수 없다고 주장한다.

나. 판단
무릇 컴퓨터 디스켓 등 디지털 저장매체에 들어 있는 컴퓨터기록이 증거로 사용되기 위해서는, 디지털 저장매체에 들어 있는 무체정보인 컴퓨터기록 그 자체로서는 가시성과 가독성이 없으므로 법원에서의 검증절차를 통해 디지털 저장매체에 수록된 컴퓨터기록의 내용이 확인되어야 하고, 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사
용되기 위해서는, 법원에서의 검증절차를 통해 디지털 저장매체에 수록된 컴퓨터기록의 내용이 출력된 문건에 기재된 것과 동일하다는 것이 입증되어야 한다.
한편, 컴퓨터기록의 증거능력이 인정되기 위해서는, 컴퓨터기록이 입력된 후 법원의 검증절차에 이르기까지 변경되지 않았음이 인정되어야 할 것이고, 이를 위해서는 컴퓨터기록의 보관상황에 대한 신뢰성이 담보되어야 한다. 그리고 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 보존된 데이터를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체가 법원의 검증에 사용될 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이의 데이터의 동일성이 증명되어야 한다. 또한 검증과정에 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력, 처리, 출력의 각 단계에서의 컴퓨터 처리과정의 정확성, 조작자의 전문적 기술능력 등이 갖추어질 때, 컴퓨터기록은 디지털 저장매체에 대한 법원의 검증절차를 통해 증거능력이 인정될 수 있다.
살피건대, 이 법원의 검증조서, 증인 정○○의 증언 및 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 압수물인 각 원본 디지털 저장매체는 압수수색영장을 통해 압수된 후 그 자리에서 봉인되었고, 피고인들은 수사기관에서 위 압수물에 대하여 카피작업을 하거나 이미징 작업을 하기 위해 봉인을 해제하는 과정과 작업을 한 후 재봉인하는 과정에 참여한 사실, 수사기관에서는 압수물의 봉인 및 봉인해제, 재봉인시에 항상 피고인들로부터 확인서를 받았고, 위 압수물을 포장한 밀봉 봉투 개폐 부분에도 피고인들의 서명무인을 받았으며, 봉인 및 봉인해제, 재봉인의 전 과정을 캠코더로 녹화한 사실, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 액세스할 경우 원본에 변화가 일어나게 되므로, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 쓰기방지장치를 사용하고 이미징 장비를 통해 ‘이미징’ 작업을 하였고, 그렇게 작성된 이미지가 법원에서의 검증절차의 대상이 된 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 이미지 파일은 전세계적으로 많이 사용되고 있는 엔케이스 프로그램을 이용하여 작성되었는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬값과 이미징작업을 통해 생성된 이미지 파일의 해쉬값은 동일한 점이 인정된다.
살피건대, 압수수색영장에 의해 피고인들의 주거지 또는 사무실 등에서 압수된 각 디지털 저장매체 원본들은 피고인들의 참여 하에 이미징 작업을 하는 경우를 제외하고는 계속 봉인되어 있었으므로, 압수된 이후 법원에서의 검증절차에 이르기까지 보관과정의 신뢰성이 인정되고, 또한 디지털 저장매체 원본과 이미지 파일 사이에 디지털 기기 등의 데이터가 서로 일치함을 증명하는 방법으로 일반적으로 이용되는 해쉬값이 동일하므로 디지털 저장매체 원본과 이미지 파일 사이의 데이터의 동일성이 인정되며, 한편 피고인들 및 검사, 변호인들이 모두 참여한 가운데 이 법원의 전자법정시설 및 인케이스 프로그램을 이용하여 법원의 검증절차가 이루어졌는바, 검증 당시 규격에 적합한 컴퓨터와 인케이스 프로그램을 이용하여 적절한 방법으로 검증절차가 진행되었으므로, 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력, 처리, 출력의 각 단계에서의 컴퓨터 처리과정의 정확성, 조작자의 전문적 기술능력 등의 요건이 구비되었다고 보이고, 달리 그 요건의 흠결을 의심하거나 신뢰성을 배척할 만한 사정은 보이지 아니하며, 위와 같은 검증절차를 거쳐, 디지털 저장매체 원본을 이미징한 파일에 수록된 컴퓨터 파일의 내용이 압수물인 디지털 저장매체로부터 수사기관이 출력하여 제출한 문건들에 기재된 것과 동일하다는 점이 확인되었으므로, 앞서 본 ‘증거의 요지’ 란에 거시된 문건들은 증거능력이 적법하게 부여되었다고 할 것이어서 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

서울고등법원 2007.8.16. 선고 2007노929 판결 【국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(잠입·탈출)교사·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(회합·통신등)교사·국가보안법위반(자진지원·금품수수)】
[미간행]

【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 4. 16. 선고 2006고합1365, 1363(병합), 1364(병합), 1366(병합), 1367(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인 장마이클을 징역 7년 및 자격정지 7년에, 피고인 2를 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 3을 징역 4년 및 자격정지 4년에, 피고인 4를 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 5를 징역 3년 6월 및 자격정지 3년 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 174일씩을 피고인 장마이클, 피고인 2, 3에 대한 위 각 징역형에, 172일씩을 피고인 4, 5에 대한 위 각 징역형에 각 산입한다.
별지 목록 중 제7번부터 제17번까지 기재 각 압수물을 피고인 장마이클로부터, 제1번부터 제3번까지 기재 각 압수물을 피고인 2로부터, 제4번부터 제6번까지 기재 각 압수물을 피고인 3으로부터, 제18번부터 제24번까지 기재 각 압수물을 피고인 4로부터, 제25번 기재 압수물을 피고인 5로부터 각 몰수한다.
피고인 장마이클로부터 19,000,000원을 추징한다.
피고인 장마이클에 대한 이 사건 공소사실 중 ① 2004. 6. ‘최고위원 선거이후 중앙당 동향’, ‘민주노동당 제17대 총선 평가’ 및 ‘2003년 사업평가’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2004. 8. ‘2004. 8. 정리’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ③ 2005. 5.경 ‘사업보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ④ 2005. 8. ‘자주와 평등을 위한 서울모임(준) 결성식’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑤ 2005. 11.경 ‘1030 서울모임(준) 제5차 운영위원회’라는 제목의 문건 등에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑥ 2006. 5. 1.경 ‘2006. 4.’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑦ 2006. 5. 중순경 ‘0605 사업 보완보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 각 무죄.
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 ① 2004. 8. ‘2004. 8. 정리’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2005. 8. ‘자주와 평등을 위한 서울모임(준) 결성식’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ③ 2005. 11.경 ‘1030 서울모임(준) 제5차 운영위원회’라는 제목의 문건 등에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ④ 2006. 5. 1.경 ‘2006. 4.’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ⑤ 2006. 5. 중순경 ‘0605 사업 보완보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 각 무죄.
피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 2004. 6. ‘최고위원 선거이후 중앙당 동향’, ‘민주노동당 제17대 총선 평가’ 및 ‘2003년 사업평가’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 무죄
피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 2005. 5.경 ‘사업보고’라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점은 무죄.
원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 또는 법리오해
(라) 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
위법한 처분이 이루어진 상태 하에서 수집된 증거, 특히 진술증거는 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하였는지 여부와 관계없이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 하는데, 이 사건에서 검찰이 공동변호인 중의 1인인 김승교 변호사에 대하여 한 위법한 접견불허처분으로 인해 피고인들의 변호인 김승교와의 접견교통권이 침해되었으므로 위 접견불허처분 이후에 작성된 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 그렇지 않다고 하여도 공동변호인단은 공동변호를 위한 유기적 결합체인데 검찰이 공동변호인 중 1인인 김승교 변호사에 대하여 접견을 불허하는 처분을 한 것은 공동변호인단의 원활한 변호 활동에 지장을 초래하지 않았다고 단정할 수 없고, 실제로 이 사건에서 유력한 증거인 피고인 장마이클에 대한 검찰 피의자신문조서는 김승교 변호사에 대한 접견불허처분이 피고인 장마이클의 의사 형성에 영향을 끼쳐서 피고인 장마이클이 진술거부권을 포기하고 진술함으로써 취득된 증거이므로, 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
또한, 피고인들은 국가정보원 이래 검찰에 이르기까지 잠시도 쉴 틈조차 없을 정도로 헌법상 금하고 있는 불리한 진술을 끊임없이 강요받은 점, 피고인 장마이클은 국가정보원에서 당초 협박을 받은 후에 협박에 못 이겨 자백하고 진술서도 작성하였으나 변호인 접견 후에서야 비로소 진술을 거부하거나 부인하기도 한 점, 검찰은 피고인 장마이클이 진술거부권을 행사하자 변호인의 접견과 참여 및 접견 비밀을 각종의 유·무형의 방법으로 침해하고 매일 피고인 장마이클을 소환하고도 단지 진술거부권을 행사한다는 이유로 조서도 작성하지 않고 구치소로 수감시키는 것을 반복한 점, 피고인 2는 끝까지 진술거부권을 행사한다는 이유로 중형을 구형하겠다는 협박을 받았고 실제로 원심에서 검찰은 피고인 2에게 피고인 장마이클과 같은 구형을 한 점, 나머지 피고인들은 검사의 위법·부당한 회유와 강요를 이기지 못하고 결국 허위의 진술을 한 점, 검사는 변호인 김승교에 대한 접견을 불허했을 뿐만 아니라 변호인의 접견교통권, 변호인 참여권 등에 대한 갖가지 위법·부당한 압박을 행함으로써 피고인들이 실질적으로 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 점, 검찰 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌다는 데에 대하여 검사의 입증이 부족한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
(바) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여
국가정보원에서 최초 이미징 작업 시 해쉬값을 작성하지 않았다는 증인 공소외 5의 증언 등에 비추어 볼 때 국가정보원에서 1차로 진행된 디지털 증거에 대한 포렌식 복구 수사과정에서 디지털 원본 매체의 변경 가능성이 존재하고, 검사가 국가정보원에서 디지털 증거에 대한 포렌식 복구 수사를 어떻게 진행하였는지에 관하여 제대로 된 입증을 아니한 이상, 검찰에서 2차로 진행된 포렌식 복구 수사로써 독립적으로 디지털 원본 매체의 무결성을 절차적으로 기술적으로 보장하고 있다고 볼 수 없는 점, 검찰 수사관인 증인 공소외 5는 검찰 수사과정에서 거의 혼자서 이 사건 디지털 증거에 대한 분석 작업을 하였다고 진술하는데 공소외 5 혼자서 검찰 수사기간 내에 이 사건 디지털 증거를 분석·처리한 결과만으로는 이 사건 디지털 증거 처리의 결과를 신뢰하기가 매우 어려운 점, 포렌식 복구 과정에 대한 전문가가 별로 없는 점을 감안할 때 이 사건 검찰 이미징 작업은 공소외 5의 개인 차원에서 이루어졌다고 해도 과언이 아니므로 그 자체로 신뢰성을 배척해야 마땅한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 압수물인 원본 디지털 저장매체로부터 출력된 문건 내용이 원래의 데이터 내용과 다름없이 수집, 제출되었다고 보기 어려우므로, 위 문건은 증거능력이 없다.
또한 피의자는 자신에게 불리한 증언을 하지 않을 권리가 있으므로 암호화된 파일의 암호를 진술하지 않을 권리가 있는데, 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압에 의하여 임의성 없는 진술을 통해 이 사건 원본 디지털 매체의 암호를 획득했으므로, 이러한 위법한 암호 획득에 따라 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건은 증거능력이 없다.
나아가 이 사건 출력된 문건들 중 전문증거의 경우 형사소송법 제313조 제1항에 따라서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에만 증거로 사용할 수 있는데 이러한 증명이 되지 않았으므로 증거능력이 없다.
(2) 양형부당
피고인들에 대한 형은 무거워 부당하다.

나. 검사
(1) 사실오인 또는 법리오해
(바) 영사가 작성한 사실확인서의 증거능력에 대하여
이 사건 영사증명서는 모두 중국 공공기관에서 발행하는 공문서 등 구체적인 자료에 근거해 사실관계를 확인해 주는 것이므로 변호인이 이를 증거로 사용하는데 동의하지 않았더라도 형사소송법 314조나 315조에 의하여 당연히 증거능력이 있다.
(사) 변호인의 접견 제한과 검찰의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
원심은 검찰에서 변호인 김승교의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 접견을 제한한 2006. 11. 25. 작성된 피고인 2에 대한 8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 8회 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 판단했으나, 피고인 2, 3, 5는 위 접견제한 처분이 내려지기 전날인 2006. 11. 24. 변호인 접견을 하고, 2006. 11. 25.에도 피고인 2는 조사 직후에, 피고인 3, 5는 각각 조사 도중에 변호인 접견을 함으로써, 피고인 2, 3, 5는 모두 변호인의 조력을 받을 권리를 행사하였으므로, 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 있다.
(2) 양형부당
피고인들에 대한 형은 가벼워 부당하다.

2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(4) 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
변호인 김승교에 대한 접견불허처분으로 인하여 그 이후에 작성된 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 없는지에 대하여, 원심은 원심 판결문 제260쪽부터 264쪽까지 설시한 바와 같은 근거를 들어 변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어진 것이므로 그 증거능력이 없고, 그 밖의 피의자신문조서는 피고인들이 변호인 김승교를 제외한 다른 변호인들과 접견교통을 함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받은 상태에서 작성된 것이므로 그 증거능력이 있다고 판단하였는바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합해 볼 때 원심의 판단은 정당하다.
또한, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인들은 모두 원심에서 자신들에 대한 검찰 피의자신문조서의 진정 성립을 인정한 사실, 피고인들은 모두 여러 차례에 걸쳐 검찰에서 신문을 받았는데, 그 신문조서를 보면 피고인들은 신문을 받을 때마다 검사로부터 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지받은 후 진술거부권 고지 확인서에 서명을 하고 무인을 찍었고, 조사의 시작 시각과 종료 시각, 신문조서의 기재 내용의 정확성, 신문조서의 수정 요구에 대한 거절 사실 및 변호인 접견 요구에 대한 거절 사실을 기재하는 조사 과정 확인서에 자필로 내용을 기재하고 무인을 찍었으며, 해당 조서의 각 면에 간인하고 말미에 서명하고 무인을 찍은 사실, 피고인 2, 5는 검찰에서 조사를 받은 때 대부분 진술을 거부한 사실, 피고인 장마이클, 피고인 3, 4는 검찰 신문 과정에서 일부 신문사항에 대해서는 진술을 거부하거나 자신의 범행을 부인하고 자신에게 유리한 진술을 한 사실, 피고인 3은 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점이나 부당한 대우를 받은 적이 있었느냐는 질문을 받고 없었다고 답변한 사실( 2006고합1364 공판기록 218쪽), 피고인 4도 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점이나 부당한 대우를 받은 적이 있었느냐는 질문을 받고 없었다고 답변한 사실( 2006고합1366 공판기록 176쪽), 피고인 5는 원심에서 검사로부터 검찰에서 수사를 받으면서 특별히 불편한 점은 없었느냐는 질문을 받고 강압이나 협박은 없었지만 진술거부와 관련해서 진술거부의 문서에 대해서는 조서를 작성할 수 없다는 정도까지 이야기를 들었고 그 이전에 국가정보원에서도 그와 같은 이야기를 들었기 때문에 진술거부의 취지에 대해서는 심정적으로 불편했다고 답변한 사실( 2006고합1367 공판기록 190쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같이 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’ 외의 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인들이 변호인들의 조력을 실질적으로 받은 상태에서 작성된 점을 보태어 보면, 피고인들의 검찰 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다고 인정된다.
따라서 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’ 외의 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인들이 그 진정 성립을 인정하고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌으므로 모두 증거능력이 있으므로, 이 부분에 대한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(6) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 검사는 피고인 장마이클로부터 압수한 디지털 저장매체(증제16호, 증제31호, 증제32호, 증제50호, 증제54호, 증제56호, 증제58호, 증제59호, 증제60호, 증제63호, 증제68호, 증제69호, 증제77호, 증제79호, 증제80호, 증제81호, 증제82호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 1권, 3권, 4권, 7권, 9권부터 14권까지, 16권부터 24권까지), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 처 공소외 7이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{고양시 일산구 주엽동 (상세주소 생략)}에서 위 증제16호, 증제31호, 증제32호, 증제50호, 증제54호, 증제56호, 증제58호, 증제59호, 증제60호, 증제63호를 압수하여 위 저장매체 일부를 복제한 다음 공소외 7로 하여금 서명하게 하여 위 저장매체를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,121쪽~1,126쪽, 7,121쪽~7,124쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인이 운영하는 회사{서울 강남구 역삼동 (상세주소 생략)(명칭 생략)주식회사}에서 위 회사 직원인 공소외 8이 입회한 상태에서 위 증제68호, 증제69호, 증제77호를 압수하여 봉인한 후 2006. 10. 27.과 2006. 10. 30일에 각각 위 피고인이 입회한 상태에서 위 저장매체 일부의 봉인을 풀고 이를 복제한 다음 다시 이를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,142쪽~1,143쪽, 7,184쪽~7,185쪽, 7,203쪽~7,204쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인을 체포한 후 위 피고인이 소지하고 있던 위 증제79호, 증제80호, 증제81호, 증제82호를 압수하여 위 저장매체 일부를 복제한 다음 위 저장매체를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 1,144쪽~1,146쪽, 7,158쪽), 국가정보원에서는 2006. 10. 29. 위 피고인이 입회한 상태에서 위와 같이 위 피고인의 집에서 압수한 저장매체 일부의 봉인을 풀고 이를 복제한 다음 다시 이를 봉인한 사실(2006형제123931호 수사기록 7,191쪽~7,193쪽), 검사는 피고인 2로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권, 24권), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 집{서울 강서구 등촌동 (상세주소 생략)}에서 위 피고인의 처인 공소외 9가 입회한 상태에서 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 압수한 후 공소외 9로 하여금 서명하게 하여 봉인한 사실(2006형제123228호 수사기록 948쪽~949쪽, 994쪽~995쪽), 국가정보원에서는 공소외 9의 서명과 봉인이 훼손되지 않았음을 위 피고인에게 확인시킨 다음 위 피고인이 입회한 상태에서 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 복제한 후 위 피고인으로 하여금 서명하게 하여 피고인 2 증제3호, 증제4호, 증제6호, 증제8호를 다시 봉인한 사실(2006형제123228호 수사기록 995쪽, 1,523쪽~1,528쪽), 검사는 피고인 3으로부터 압수한 피고인 3 증제2호, 증제12호, 증제18호, 증제20호, 증제21호, 증제22호를 증거로 제출한 사실(별책 23권, 25권), 국가정보원에서는 2006. 10. 24. 위 피고인의 처인 공소외 10이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{서울 종로구 명륜동 (상세주소 생략)}에서 USB 메모리 1개를 압수하여 봉인하고 역시 공소외 10이 입회한 상태에서 위 피고인의 집 인근에 주차되어 있던 위 피고인의 차량 (차량번호 생략)에서 3.5인치 플로피 디스켓 1개를 압수하여 봉인한 사실(2006형제123227호 수사기록 818쪽~820쪽, 3,856쪽~3,858쪽), 국가정보원에서는 위 피고인이 입회한 상태에서 위 USB 메모리의 봉인을 해제하여 위 USB 메모리를 복제한 다음 복제한 USB 메모리에서 피고인 3 증제2호, 증제12호, 증제18호를 출력하여 압수하고 위 플로피 디스켓의 봉인을 해제하여 위 플로피 디스켓을 복제한 다음 복제한 플로피 디스켓에서 피고인 3 증제20호, 증제21호, 증제22호를 출력하여 압수한 사실(2006형제123227호 수사기록 3,858쪽~3,859쪽), 검사는 피고인 4로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 4 증제3호, 증제17호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권), 국가정보원에서는 2006. 10. 25. 위 피고인이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{고양시 일산동구 장항동 (상세주소 생략)}에서 피고인 4 증제3호를 압수하여 봉인하고 역시 위 피고인이 입회한 상태에서 위 피고인 4의 집 지하주차장에 주차되어 있던 위 피고인의 차량 (차량번호 생략)에서 피고인 4 증제17호를 압수하여 봉인한 사실(2006형제124300호 수사기록 278쪽~283쪽), 검사는 피고인 5로부터 압수한 디지털 저장매체( 피고인 5 증제38호)에서 출력한 문건을 증거로 제출한 사실(별책 23권), 국가정보원에서는 2006. 10. 26. 위 피고인의 처인 공소외 11이 입회한 상태에서 위 피고인의 집{서울 용산구 신창동 (상세주소 생략)}에서 피고인 5 증제38호를 압수하여 봉인한 사실(2006형제124304호 수사기록 786쪽~793쪽), 한편 위 모든 디지털 저장매체들은 봉인된 상태에서 검찰에 송치되었고, 서울중앙지방검찰청에서는 해당 피고인이 입회한 상태에서 봉인된 디지털 저장매체를 풀고 이미징 작업을 마친 후 이를 다시 봉인한 사실( 2006고합1365 공판기록 2,068쪽~2,069쪽, 2006형제123931호 수사기록 15,110쪽~15,158쪽, 2006형제123228호 수사기록 7,862쪽, 2006형제124300호 수사기록 3,629쪽~3,630쪽, 4,032쪽, 2006형제124304호 수사기록 5,201쪽~5,202쪽)을 인정할 수 있다.
위 인정사실과 같이 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 압수, 봉인, 봉인 해제 및 복제를 할 때 항상 해당 피고인 측에서 입회하여 그 과정을 확인한 이상, 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 복제할 때 해쉬값을 작성하지 않았다고 하더라도, 위 디지털 저장매체에 담긴 파일의 내용이 국가정보원의 수사과정에서 변경되었을 가능성은 거의 없다고 봄이 타당하다.
한편, 위 디지털 저장매체에서 출력되어 증거로 제출된 문건의 내용과 위 디지털 저장매체에 담겨 있던 원래의 자료 내용의 동일성에 대하여, 원심은 위 디지털 저장매체에 대한 적법한 검증절차를 거친 다음 원심 판결문 제267쪽부터 269쪽까지 설시한 바와 같은 근거를 들어 위 디지털 저장매체 원본을 이미징한 파일에 수록된 컴퓨터 파일의 내용이 압수물인 디지털 저장매체로부터 수사기관이 출력하여 제출한 문건들에 기재된 것과 동일하다는 점이 확인되었다고 판단하였는바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합해 볼 때 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
나아가 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적으로 이 사건 디지털 저장매체의 암호를 획득했는지에 관하여 보건대, 피고인 5가 원심에서 국가정보원에서 ‘목련’, ‘백유향’, ‘천재왕’, ‘이기자’ 등의 암호를 자신의 진술 없이 알아내었다고 진술한 점( 2006고합1365 공판기록 1,262쪽), 피고인 2도 원심에서 국가정보원 수사관이 암호가 뭐냐고 물어봐서 능력이 있으면 풀어보라고 말했더니 15분 만에 “투쟁”이라는 암호를 알아내 왔다고 진술한 점( 2006고합1365 공판기록 2,099쪽) 등을 고려해 보면, 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 이 사건 디지털 저장매체의 암호를 획득했다고는 보이지 않는다.
그러나, 디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 디지털 저장매체들에서 출력하여 검사가 증거로 제출한 문건 중에서 아래 표에 기재된 53개의 문건은 그 작성자가 원심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으나 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명한 사실을 인정할 수 있다.
[[표] : (생략)]
위와 같은 법리와 위 인정사실에 비추어 보면, 위 53개 문건은 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 해당하므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 있고, 그 밖의 문건은 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 해당하지 않으므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다.
다만 앞서 본 바와 같이 원심에서 이 사건 디지털 저장매체에 대해서 적법한 검증절차를 거친 이상, 위와 같이 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없는 문건의 경우에도 그 문건의 내용이 아니라 문건이 존재한다는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 그 문건의 존재를 증거로 사용할 수 있다.
따라서 피고인들의 위 주장은 위 53개의 문건을 제외한 나머지 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다는 부분에 한해서 이유 있다.

나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(6) 영사가 작성한 사실확인서의 증거능력에 대하여
검사는 원심에서 주중 한국대사관 영사 공소외 1이 작성한 사실확인서를 증거로 제출한 바 있는데, 위 사실확인서에는 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 점과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용(2006형제123931호 수사기록 제70쪽), 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장으로 신분을 위장하여 활동 중인 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구에 있는 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용(2006형제123931호 수사기록 186쪽) 등이 기재되어 있고, 주중 한국대사관의 공인이 찍혀 있다.
검사는 위 공인 부분 외에 위 사실확인서의 내용 부분도 증거능력이 있다고 주장한다.
비록 재외공무원복무규정상 공관장은 공관업무와 주재국 정세 등에 관하여 정기 또는 수시로 보고하여야 하고, 영사관계에관한비엔나협약 제5조에 규정된 영사의 기능에 ‘모든 합법적 수단에 의하여 접수국의 통상, 경제, 문화 및 과학적 생활의 제 조건 및 발전을 조사하고, 이에 관하여 파견국 정부에 보고하여 또한 이해관계자에게 정보를 제공하는 것’이 포함되어 있다고 하더라도, 위와 같은 내용의 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 정한 호적의 등본, 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서나 제2호에서 정한 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서나 제3호에서 정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다.
또한, 위 사실확인서는 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 1의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 형사소송법 제313조에 의하여 증거능력이 인정될 수도 없다.
한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국 거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 한다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결). 이 사건에서 공소외 1이 주중 한국대사관의 영사로서 그 소재가 확실한데도 그에 대한 소환장의 발송과 같은 절차를 전혀 거치지 않은 이상 위 사실확인서 내용의 증거능력과 관련하여 형사소송법 제314조의 ‘외국 거주’라는 요건은 충족되지 않았고, 달리 위 사실확인서가 형사소송법 제314조에 의해 증거능력이 있다고 볼 수도 없다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
(7) 변호인의 접견 제한과 검찰의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인 2, 3, 5가 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 ‘ 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서’는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어진 것이므로 그 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같다.
검사의 주장대로 하더라도 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문, 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문은 변호인 김승교에 대한 접견불허처분 이후 피고인 2, 3, 5가 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 시작된 이상, 위 피고인들의 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다고 봄이 타당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 
다. 피고인 최기영의 양형부당 주장 및 피고인 최기영에 대한 검사의 양형부당 주장에 대하여
이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 성행, 지능 및 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워 부당하다고 인정된다.

대법원99도2317.pdf

【판시사항】
[1] 국가보안법상 반국가단체와 이적단체의 구별 기준
[2] 통신제한조치에 대한 기간연장결정이 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 있는지 여부(소극)
[3] 국가보안법상 이적동조의 의미
[4] 북한동포돕기 성금을 납부한 행위가 반국가단체의 활동에 동조한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
[5] 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건의 증거능력
[6] 비디오테이프의 증거능력
[7] 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우, 그 입증 방법
[8] 반국가단체의 활동을 찬양·고무·동조하는 내용의 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관한 경우, 그 후의 삭제 등 여부에 관계없이 이적표현물소지죄가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】[
1] 국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적, 1차적 목적으로 하는 경우에는 이적단체에 해당한다.
[2] 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없다 할 것이므로 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치가 '전기통신 감청 및 우편물 검열'뿐인 경우 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 '대화녹음'이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다.
[3] 국가보안법상 이적동조라 함은 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 함으로써 그들의 활동에 호응, 가세하는 것을 말한다.
[4] 북한동포돕기 성금을 납부한 행위가 반국가단체의 활동에 동조한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
[5] 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 그 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.
[6] 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.
[7] 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우 법원은 적당하다고 인정하는 방법에 의하여 조사한 결과 그 임의성에 관하여 심증을 얻게 되면 이를 증거로 할 수 있는 것이고 반드시 검사로 하여금 그 임의성에 관한 입증을 하게 하여야 하는 것은 아니다.
[8] 반국가단체의 활동을 찬양·고무·동조하는 내용의 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하고 있었다면 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고 그 후 위 문건을 삭제하였다든가, 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무런 영향을 주는 것이 아니다.

【참조조문】
[1] 국가보안법 제2조 / [2] 통신비밀보호법 제3조 , 제4조 , 제6조 , 제14조 / [3] 국가보안법 제7조 제1항 / [4] 국가보안법 제7조 제1항 / [5] 형사소송법 제313조 제1항 / [6] 형사소송법 제312조 / [7] 형사소송법 제201조의2 , 제310조의2 , 제315조 , 제317조 / [8] 국가보안법 제7조 제5항

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94도1813 판결(공1995상, 2149), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결(공1995하, 3037), 대법원 1996. 9. 6. 선고 94도1020 판결 /[7] 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3228 판결(공1984, 666)

【전문】
【피고인】
【상고인】 피고인들 및 검사
【변호인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 2인
【원심판결】 부산고법 1999. 5. 17. 선고 99노122 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 2에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고(위에서 파기하는 주위적 공소사실에 관한 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다.
가. 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 점에 관하여
국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적, 1차적 목적으로 하는 경우에는 이적단체에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94도1020 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 '영남위원회'가 직접적이고도 1차적 목적으로 삼고 있는 것은 반국가단체인 북한의 주체사상을 선전·전파하여 장차 북한이 지향하는 목적에 동조하여 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것이고, 달리 그 자체로서 폭력적 방법으로 정부를 전복하고 새로운 정부를 수립하는 국가변란을 직접적인 1차적 목적으로 삼고 있다고 보기는 어렵다고 인정하고, 반국가단체의 구성, 가입 및 반국가단체 구성원과의 회합, 통신에 대한 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 반국가단체의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 녹음테이프 등의 증거능력에 대하여
통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항), 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 위 법에서 규정하고 있는 절차에 의하지 아니하고 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용 및 불법 대화녹음·청취의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(같은 법 제4조, 제14조 제2항).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대화녹음의 근거가 된 것은 부산지방법원이 1996. 4. 30. 발부한 통신제한조치허가 제48호 및 그 연장결정과 같은 법원이 1996. 11. 6. 발부한 통신제한조치허가 제129호라 할 것인데, 위 통신제한조치허가 제48호는 통신제한조치대상자를 '공소외 1'로, 통신제한조치의 종류를 '전기통신 감청 및 우편물 검열'로 하여 허가된 후 수차 기간이 연장되어 오다가 1997. 2. 3. 기간이 연장되면서 당초 허가내용에는 없던 '대화녹음'이 추가되어 그 대상자로 '공소외 2', 범위로 '공소외 2 등 관련자에 대한 국가보안법위반관련 토론시 대화내용 녹음'이 추가되었고 그 후 수회 더 연장결정이 이루어진 사실, 한편 통신제한조치허가 제129호에는 통신제한조치대상자로 '공소외 3', 통신제한조치의 종류로 '전기통신 감청', 기간은 '1996. 11. 9.부터 1997. 2. 8.까지'로 기재되어 있으나, 통신제한조치의 대상과 범위란에는 전화감청 외에 우편물 검열 및 위 공소외 1에 대한 1997. 2. 3.자 연장결정서상의 대화녹음과 같은 내용의 대화녹음이 기재되어 있는 사실을 인정한 후 통신비밀보호법에 의한 통신제한조치 등은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한을 가져오는 것으로 엄격히 해석되어야 한다고 전제하고, 제한조치의 대상자로 공소외 3, 제한되는 통신의 종류로 전기통신 감청만이 기재된 이상 위 통신제한조치허가 제129호에 의하여 공소외 2가 공소외 3 아닌 피고인 1, 3, 4, 9 등과 대화하는 것까지 녹음하도록 허가된 것은 아니라 할 것이고, 통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없다 할 것인데, 통신제한조치허가서 제48호에 의하여 허가된 통신제한조치는 '전기통신 감청 및 우편물 검열'뿐이어서 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 대화녹음이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다고 판단하고, 위 대화녹음 부분에 관한 각 녹음테이프 및 녹취서(이하 '녹음테이프 등'이라고 한다)의 증거능력을 배척한 다음 피고인 1, 3, 4, 9에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 인정되고(특히 반국가단체 찬양·고무·동조의 예비적 공소사실에 관한 녹음은 모두 위 제129호의 허가기간 이후에 이루어진 것이다. 검사는 위 통신제한조치허가 제48호의 연장결정시 위 제129호의 연장결정도 함께 이루어진 것이라고 하나 기록에 의하면 위 연장결정은 위 제48호에 대하여 이루어진 것임이 명백하다.), 거기에 녹음테이프 등의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 이 사건 '영남위원회'가 반국가단체임을 전제로 하여 그 구성원간의 회합, 통신의 점에 대한 주위적 공소사실의 증거로 제출된 전화감청에 관한 녹음테이프 및 녹취서의 증거능력에 대하여 따로이 적법성 여부를 판단하지 아니한 원심의 조치는 앞서 본 바와 같이 '영남위원회'의 반국가단체성을 인정하지 않는 이상 판결의 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
이 점에 대한 주장은 모두 이유 없다.
다. 이적동조에 관한 법리오해의 점에 대하여
국가보안법상 이적동조라 함은 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 함으로써 그들의 활동에 호응, 가세하는 것을 말한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 납부한 성금은 울산연합, 민노총 등을 거쳐 정부가 인정한 단체인 '96평화통일민족대회추진본부'와 '겨레사랑북한동포돕기범국민운동본부'로 납부되었으며, 위 각 단체 또는 대한적십자사를 통하여 북한적십자사에게 옥수수 등으로 전달된 사실을 인정한 다음 피고인들이 위와 같이 북한동포돕기 성금을 납부한 행위를 가지고 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조한 것으로 보기는 어려우며 달리 이를 인정할 증거도 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하거나 법리를 오해한 위법 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 변호인 및 피고인들의 상고이유에 관하여 판단한다(상고이유별 또는 피고인들별로 나누어 판단한다).
가. '영남위원회'의 이적단체성
기록에 의하면 원심이 그 채용 증거에 의하여 '영남위원회'의 목표, 노선, 체계, 강령, 조직 등을 인정한 후 위 '영남위원회'가 국가보안법상 이적단체에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 공소사실에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다(다만 채용 증거 중 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건은 뒤에서 보는 바와 같이 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이나, 원심 채용의 그 밖의 다른 증거에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로 원심판결 결과에는 아무런 영향이 없다).
나. 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 압수절차에 관하여, 이 사건 압수는 공소외 2를 긴급체포하면서 이루어진 것이고, 공소외 2에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항이 정한 긴급체포의 실체적 요건 및 긴급성을 모두 갖추고 있으므로, 그 압수절차가 적법하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하고 거기에 압수절차에 관한 법리오해 등의 위법이나 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인들은 위 컴퓨터 디스켓의 압수방법이 위법하다는 것이나, 컴퓨터 디스켓을 압수함에 있어 위조, 변조 등의 위험을 피하기 위하여 피고인들이 주장하는 바와 같은 방법을 취하는 것이 바람직하다 하더라도 이는 단지 압수방법의 적정 여부에 관한 것일 뿐 그와 같은 조치를 취하지 않은 것이 반드시 위법한 것이라고는 할 수 없고, 그 밖에 위 컴퓨터 디스켓이 당초의 압수된 상태에서 조작되었다는 피고인들의 주장 역시 받아들일 수 없다.
다만, 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 위 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이다.
그런데 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들(컴퓨터 디스켓에 대하여 실시한 검증 결과는 단지 디스켓에 수록된 문건의 내용이 출력물에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 컴퓨터 디스켓에 보관된 문건의 내용이다)에 대하여는 그 작성자 또는 진술자에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건들의 증거능력을 인정하여 이를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다 할 것이다(다만, 이적표현물을 컴퓨터 디스켓에 저장, 보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는 경우에는 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우이므로 적법한 검증 절차를 거친 이상 이적표현물 소지의 점에 관하여는 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정된다고 할 것이다).
다. 비디오테이프의 증거능력
누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.
기록에 의하면, 이 사건 비디오촬영은 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고 공소외 2의 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 공소외 2의 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영방법 또한 반드시 상당성이 결여된 것이라고는 할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 사정 아래서 원심이 이 사건 비디오 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그로 인하여 취득한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 것은 정당하고 거기에 영장 없이 촬영한 비디오테이프의 증거능력에 관한 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다{다만, 위 비디오테이프 만으로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는가(증명력이 있는가)는 별개의 문제이다}.
라. 피고인 9에 대하여
(1) 영장실질심사심문조서의 임의성
피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우 법원은 적당하다고 인정하는 방법에 의하여 조사한 결과 그 임의성에 관하여 심증을 얻게 되면 이를 증거로 할 수 있는 것이고 반드시 검사로 하여금 그 임의성에 관한 입증을 하게 하여야 하는 것은 아니다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3228 판결 참조).
기록에 의하면 피고인 9는 영장실질심사를 받으면서 '영남위원회'의 존재를 시인하고 자신이 그 조직원임을 시인하는 취지의 공소사실에 부합하는 진술을 한 사실이 인정되는바 위 진술은 임의로 이루어진 것이라고 인정되고, 원심도 위와 같은 판단하에 이를 증거로 사용한 것이라고 보인다.
따라서 위 진술이 임의로 된 것이 아니라는 전제에서 원심의 증거채용을 탓하는 주장은 이유 없다.
(2) 이적단체 가입의 점
공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같다 할 것이나, 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건의 내용을 제외하더라도 원심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 9의 이적단체 가입의 점을 인정할 수 있으므로, 결국 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건을 이적단체 가입에 관한 증거로 쓴 원심의 잘못은 위 피고인에 대한 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
마. 피고인 8에 대한 일부 이적표현물소지의 점에 대하여
기록에 의하면 피고인 이희이 반국가단체의 활동을 찬양·고무·동조하는 내용의 '태양절특집호'라는 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하고 있던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고 그 후 위 문건을 삭제하였다든가, 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지의 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무런 영향을 주는 것이 아니다 .
원심의 이유설시에는 다소 미흡한 부분이 있으나 위 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고 거기에 이적표현물소지의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
바. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8(앞서 본 일부 이적표현물소지 부분 제외)에 대하여
원심은 공소외 2로부터 압수된 컴퓨터 디스켓의 문건 및 그 출력물을 증거로 하여 위 피고인들에 대한 각 이적단체 구성 또는 가입 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조의 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 위 컴퓨터 디스켓의 압수절차나 압수방법이 위법하지 않고 그 내용이 조작되지 않았다 하더라도 위 컴퓨터 디스켓에 수록된 문건에 대하여 성립의 진정이 증명된 바 없어 이들을 증거로 사용할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 그 밖에 일부 피고인들이 공소외 2의 집에 출입하는 모습이 촬영된 비디오테이프만으로는 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다.
결국 원심판결에는 컴퓨터 디스켓의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 증거능력이 없는 증거에 의하거나 또는 증명력이 부족한 증거만으로 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들에 대한 이적단체 구성 또는 가입 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성 또는 가입 부분 포함) 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분(이에 대응하는 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 회합 부분 포함)은 파기를 면할 수 없고, 한편 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 피고인 2, 3, 4, 7, 8에 대한 나머지 유죄 부분(이적표현물 제작 또는 취득, 소지의 점) 역시 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 유죄 부분(이 중 예비적으로 공소제기된 위 피고인들에 대한 이적단체 구성, 또는 가입 및 피고인 김성란에 대한 반국가단체 찬양·고무·동조 부분에 각 대응하는 주위적 공소사실 부분 포함)을 파기하고(따라서 원심판결 중 파기되지 아니하는 피고인 9에 대한 부분, 피고인 1, 3, 4에 대한 주위적 공소사실인 반국가단체 구성원과의 통신, 회합 부분과 예비적 공소사실인 반국가단체 찬양·고무·동조 부분, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 북한동포 돕기로 인한 반국가단체 동조 부분에 대하여는 원심판결대로 확정된다. 한편, 피고인 8에 대한 '민중중심의 사회주의 우월성'이란 문건을 보관함으로 인한 이적표현물 소지 부분은 원심의 무죄판결에 대하여 검사가 상고하지 않아 이미 확정된 바 있다), 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 검사의 상고(위에서 파기하는 부분 제외)와 피고인 9의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

2007도7257(일심회).pdf

대법원 2007.12.13. 선고 2007도7257 판결 【국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(잠입·탈출)교사·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(회합·통신등)교사·국가보안법위반(자진지원·금품수수)】 〈‘일심회’ 국가보안법 위반 사건〉
[공2008상,80]

【판시사항】
[1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력
[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례
[3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례


【판결요지】
[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.
[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 한 사례.
[3] 소위 ‘일심회’에 대하여, 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 동조하는 행위를 목적으로 하는 결합체로서 이적성이 인정되나, 그 구성원의 수, 조직결성의 태양, 활동방식과 활동내역에 비추어 단체의 내부질서를 유지하고 단체를 주도하기 위한 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에는 이르지 못하였다고 보아, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제313조, 제314조 / [3] 국가보안법 제7조 제3항


【참조판례】
[1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140)

【전문】
【피 고 인】 장마이클외 4인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 덕수외 5인
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노929 판결
【주 문】
각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. ‘북한’이 국가보안법상 반국가단체인지에 대하여
비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리나라와 대치하면서 우리나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 북한이 국가보안법상의 반국가단체에 해당한다고 한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 국가보안법이 위헌적인 법률인지에 대하여
우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 국가보안법이 위헌임을 전제로 한 피고인들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 그 판단에 국가보안법의 위헌성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.
그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
(2) 기록에 의하여 살펴보면, 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를 압수한 다음 입회자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에서 서울중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적으로 인정받는 프로그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일한 사실, 제1심법원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 출력된 문건은 압수된 디지털 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것으로 인정할 수 있어 증거로 사용할 수 있고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
그리고 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 디지털 저장매체의 암호를 획득하였다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하다.
(3) 원심은 나아가, 검사가 디지털 저장매체에서 출력하여 증거로 제출한 문건 중에서 판시 53개의 문건은 그 작성자가 제1심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으므로 이를 증거로 할 수 있으나, 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인들과 검사가 상고이유로 주장하는 증거법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 없다.
그리고 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 논지와 같은 정황자료만으로 진정 성립을 인정할 수 있다거나 형사소송법 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 상고이유 주장은, 위에서 본 법리에 배치되거나 형사소송법 제314조, 제315조의 요건을 오해한 주장으로 받아들일 수 없다.
라. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 증명력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제30조 및 제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다. 이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권 제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 등 참조).
원심은 이 사건 각 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서와 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다는 이유로 증거능력을 부인하고, 그 후 작성된 피의자신문조서는 다른 변호인들과의 접견교통을 실시함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받았다고 봄이 상당하다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 변호인의 접견교통권이나 그 접견교통권이 제한 또는 금지된 상태에서 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 피고인들과 검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
(2) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위진술이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).
원심은 피고인들의 각 법정 진술, 학력, 경력, 직업, 사회적 지위를 비롯하여 피고인들의 검찰에서의 각 진술 내용 등에 비추어 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 검사 앞에서의 피고인들의 진술의 신빙성을 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 사실심의 전권사항으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
따라서 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 이유 없다.
마. 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 대하여
국가보안법 제7조 제5항 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말한다. 표현물이 이에 해당하는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 하고, 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2, 4, 5가 소지하고, 피고인 4가 제작·반포한 판시 문건들은 모두 주체사상·선군사상을 찬양하거나 우리나라를 미국의 식민지로 규정하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 주장하는 북한의 선전내용을 담고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 위 피고인들이 국가보안법 제7조 제5항이 정한 목적으로 판시 문건을 소지·제작·반포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄책을 인정한 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 국가보안법 제7조 제5항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
자유민주주의하에서 표현의 자유, 사상과 양심의 자유는 기본적 권리이기는 하나 무제한의 것이 아니라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 제한할 수 있는바, 피고인 4가 판시 “대망의 새 세기 주체 91년을 맞아 21세기의 태양이신 위대한 영도자 김정일 장군께 열렬한 경모의 마음을 담아 충성의 새해인사를 드립니다.”라고 시작하는 문건과 ‘민족의 운명을 가늠하는 미사일 정국의 본질’이라는 제목의 문건에서 주장하는 내용은 모두 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것으로서 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 주장과 같은 위법이 없다.
바. 피고인들 상호간의 회합의 점, 잠입·탈출·회합 및 각 교사의 점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 4, 3, 5의 판시 각 회합의 점, 피고인 4, 5의 잠입·탈출·회합의 점, 피고인 3의 잠입·탈출·회합·교사의 점에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다.
사. 국가기밀 탐지·수집·전달의 점에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다.
다만, 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우인지에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).
원심이 이러한 법리에 따라 피고인 3이 피고인 5로부터 건네받은 판시 각 문건의 내용 혹은 이를 토대로 피고인 3이 작성한 판시 문건의 내용을 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하는 한편, 나머지 문건들에 대하여는 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않아 그 기재 내용을 증거로 할 수 없고, 또 그 내용이 피고인들의 주관적인 평가, 계획 등에 불과하여 기밀로서 보호할 실질가치를 갖추었다고 보기 어렵거나 이미 언론 보도를 통하여 대외적으로 공포된 이른바 공지의 사실 또는 지식이라는 등의 이유로 국가기밀에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 피고인 3과 검사가 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 내지 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 없다.
(2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 3에 대한 공소사실 16. 나.항에서, 피고인 3이 2005. 5.경 피고인 5로부터 ‘6. 15. 공동행사에 대한 민주노동당 실무팀의 판단’이라는 제목의 문건을 전달받아 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은 자와 회합하였다고 기소한 사실, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 5가 2005. 5.경 반국가단체로부터 지령을 받았다고 인정할 증거가 없고, 피고인 3이 피고인 5로부터 위 문건을 전달받았다고 하더라도 피고인 3과 피고인 5와의 회합을 국가보안법 위반(회합·통신)죄로 의율할 수는 없다고 판단하여 무죄 선고한 사실, 한편 검사는, 피고인 장마이클이 피고인 3으로부터 위 문건을 건네받아 대북보고한 행위에 대하여 국가기밀을 탐지·수집·전달하였다고 기소하였고, 제1심은 이를 모두 유죄로 인정하였으며, 원심도 이 부분 제1심의 판단을 유지한 사실을 알 수 있는바, 피고인 3이 상고이유에서 위 문건과 관련하여 기소되지 않은 국가기밀 탐지·수집의 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 주장하는 것은 피고인 장마이클에 대한 범죄사실과 혼동한데서 비롯된 주장임이 명백하다.
아. 양형부당 주장에 대하여(검사의 상고이유를 함께 판단한다)
피고인 2, 3, 4 및 검사는 원심의 양형이 부당하다는 취지로 주장하나 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 영사증명서의 증거능력에 대하여
기록에 의하면, 대한민국 주중국 대사관 영사 공소외 1 작성의 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분은 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 것과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용, 위 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구 소재 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용, 피고인 3이 2006. 6. 24.경 북경에서 만난 공소외 4가 북한공작원이라는 취지의 내용으로, 비록 영사 공소외 1이 공무를 수행하는 과정에서 작성된 것이지만 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 하여 작성된 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 내용의 각 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 호적의 등본 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없다.
한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 하는바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국 거주’란 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있을 것인데( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조), 이 사건에서 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 공소외 1을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다고 볼 자료가 없고, 위 사실확인서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료도 없다.
원심이 같은 취지에서 위 사실확인서의 증거능력을 배척한 것은 옳고, 그 판단에 영사증명서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 이적단체 구성 및 가입의 점에 대하여
국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 ‘이적단체’란 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조).
제1심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 장마이클이 결성한 사회적 결합체는 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하였으므로 그 ‘이적성’은 충분히 인정된다고 판단하고, 이어서 소위 ‘일심회’는 그 구성원이 피고인 장마이클, 피고인 2, 3, 4 등 4명 정도에 불과한 점, 피고인들은 조직 목표, 이념, 강령, 조직체계, 조직운영방식 등을 확정하는 조직 결성식 등을 거치지 아니한 채 개별적으로 활동해 온 것으로 보이고, 피고인 장마이클의 진술에 의하더라도 피고인들은 개별적으로 한민전 강령을 일심회의 강령으로 원용하기로 한 다음 각자 인터넷을 통해 이를 읽어보기로 하였을 뿐 자체 강령, 규율 등을 별도로 규정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 특히 피고인 장마이클을 제외한 나머지 피고인들은 조직의 명칭과 서로의 활동 내용뿐만 아니라 서로가 같은 조직의 구성원이라는 사실 자체도 몰랐던 점, 피고인들이 2002. 1.경 ‘일심회’라는 이적단체를 구성하였다고 볼 만한 외부적 징표나 특별한 행위태양을 발견할 수 없고, 게다가 2002. 1.경을 전후하여 피고인들의 상호관계에 별다른 변동이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점, 또한 피고인들이 조직의 구성이나 가입에 관한 특별한 절차를 거치지 않아 이적단체의 구성에 관한 의사합치에까지 이르렀다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, ‘일심회’의 경우 단체의 내부질서를 유지하고 그 단체를 주도하기 위하여 일정한 위계 및 분담 등의 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 유지하였다.
국가보안법상 이적단체의 인정에 있어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다는 법리를 토대로 기록을 살펴보면, 위와 같은 제1심의 판단과 이를 유지한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 그 밖에 채증법칙 위반 주장에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 상호간의 판시 회합의 점, 피고인 장마이클의 판시 대북 통신의 점, 피고인 4의 금품 수수의 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 2006.3.10. 선고 2005도382 판결 【컴퓨터등장애업무방해】
[공2006.4.15.(248),696]

【판시사항】
 
[1] 권한 없는 자가 정보처리장치에 입력되어 있는 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위가 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성하는지 여부(적극)
 
[2] 대학의 컴퓨터시스템 서버를 관리하던 직원이 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서, 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위가 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】
 
[1] 정보처리장치를 관리 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호로 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로, 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다.
 
[2] 대학의 컴퓨터시스템 서버를 관리하던 피고인이 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서, 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】

[1]형법 제314조 제2항/ [2]형법 제314조 제2항

【전 문】

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 권영국
【원심판결】 대전지법 2004. 12. 23. 선고 2004노1723 판결

【주 문】
 
원심판결 중 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】
 
상고이유를 본다.
 
1. 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여
 
가. 원심의 판단
 
이 부분 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 2000. 12.경부터 (대학명 생략)대학의 정보지원센터에서 컴퓨터시스템의 각종 서버를 관리하는 책임자로 근무하다가 2004. 2. 10.경 위 대학의 교학처로 전보발령을 받은 자인바, 2004. 2. 12. 09:32경 위 대학 정보지원센터 사무실에서 홈페이지 관리자에 관한 정보를 변경할 정당한 권한이 없음에도 그곳에 있는 컴퓨터를 이용하여 웹서버의 홈페이지 관리자 계정에 접속하여 그 관리자 아이디와 패스워드(비밀번호) 변경에 관한 부정한 명령을 입력하여 위 대학의 홈페이지 관리 등 정보처리에 장애를 발생하게 하여 위 대학의 홈페이지 관리 및 이에 부대한 대학입시, 학사행정안내 등의 업무를 방해하였다.”라고 함에 있는바, 원심은, 그 판시의 증거들을 종합하면 피고인이 2004. 2. 12. 09:32경 위 대학 컴퓨터시스템의 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 비밀번호 등을 변경한 후 이를 대학측에 알려 주지 아니한 사실은 인정되지만, 피고인이 이와 같이 홈페이지 관리자의 비밀번호 등을 변경한 후 이를 대학측에 알려 주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 함으로써 정보처리에 현실적 장애를 발생하게 하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주위적 공소사실은 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 
나. 이 법원의 판단
 
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 
형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄는, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여, 사람의 업무를 방해함으로써 성립되는바, 정보처리장치를 관리 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호로 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로 이 죄를 구성한다고 할 것이다.
 
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 전보발령을 받아서 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 위 (대학명 생략)대학에 대하여 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여, 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 할 것이고, 이는 그 당시 위 (대학명 생략)대학이 웹서버의 홈페이지 관리자 계정에 접속하여 홈페이지의 내용을 변경할 현실적 필요성이 없었다거나 프로그램을 초기화하는 방법으로 쉽게 그 관리자의 아이디와 비밀번호를 복구할 수 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 
그렇다면, 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 이 부분 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 
따라서 원심판결 중 이 부분 주위적ㆍ예비적 공소사실에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
 
3. 주위적ㆍ예비적 공소사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여
 
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 부분 주위적ㆍ예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 
4. 결 론
 
그러므로 원심판결 중 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관   김영란(재판장)  이규홍(주심)  박재윤  김황식